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A proposito del
Trust testamentario
Per un esame del trust testamentario
conviene partire dalla convenzione adottata all'Aja il 1° luglio 1985,
ratificata e resa esecutiva con legge 16.10.1989 n. 364, nella quale si
legge: "per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una
persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa........." ( art.
2); "La Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di
legge previste dalle regole di conflitto del foro ........in particolare
nelle seguenti materie.........c) i testamenti e la devoluzione dei beni
successori, in particolare la legittima" (art. 15); "le disposizioni della
Convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia
manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico" (art.18).
Emergono da tali norme alcuni
principi:
in Italia il testamento può essere
strumento per istituire un trust;
tale strumento non potrà superare le
norme in materia di successione necessaria;
l'istituzione di un trust sarà nulla
se contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.
Come primo mezzo di indagine possiamo
utilizzare la sentenza del Tribunale di Lucca del 23 settembre 1997, dalla
quale emergono alcune importanti considerazioni ed affermazioni: nel diritto
angloamericano la trasmissione ereditaria ha luogo ordinariamente tramite
l'interposizione di un fiduciario (personal representative) tra il de cuius
e i beneficiari con la particolarità che il fiduciario è titolare dei beni
relitti con poteri dispositivi fino alla estinzione delle passività: che la
ratio dell'art. 15 Convenzione è quella di far salva l'applicazione delle
norme di diritto interno a tutela dei legittimari e cioè "in simili casi il
trust non determina la nullità della scheda testamentaria, neppure per la
parte costituente lesione delle aspettative del legittimario, ma
semplicemente "non è di ostacolo" alla possibilità di applicare le
disposizioni di diritto interno strumentali alla reintegrazione della quota
riservata ai legittimari; e ciò è tanto vero che, nel comma conclusivo, lo
stesso art. 15 così si esprime: "qualora le disposizioni del precedente
paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà
di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici".
La sentenza del Tribunale di Lucca è
utile anche per identificare i possibili contrasti del trust con norme
dell'ordinamento italiano nel senso che (superate ormai le obiezioni che
negano validità al trust nel nostro ordinamento e quelle che negano la
possibilità di un trust interno) le norme da prendere in considerazione sono
quelle relative al divieto dei patti successori e quelle sulla sostituzione
fedecommissaria.
Prima di passare rapidamente all'esame
degli accennati possibili casi di contrasto del trust con norme imperative,
voglio ricordare come, nell'attuale momento storico, molte siano le critiche
rivolte all'intero sistema di norme in materia di successione.
Sulla base di considerazioni di tipo
sociologico, come quelle sul superamento dell'indissolubilità del matrimonio
con la conseguenza che un soggetto può, nella sua vita, costituire e
sciogliere più famiglie e quindi avere una complessa situazione successoria,
o come quelle sul diffondersi delle famiglie di fatto e naturali, si critica
la impalcatura del codice civile diretta a proteggere determinate categorie
di successibili; sulla base di considerazioni di tipo storico e sociale, si
critica il divieto dei patti successori; sulla mutata configurazione della
ricchezza si basa la critica della normativa fiscale, irta di inaccettabili
presunzioni, capace ormai di colpire solo i patrimoni immobiliari medio
bassi e di fornire all'Erario un gettito inferiore al costo di esazione.
Ben si comprende quindi come continua
sia la ricerca di strumenti che consentano di risolvere, in modi più
adeguati alla realtà di oggi, i problemi successori.
Il testamento è poco utilizzato in
Italia sia perchè molto spesso sono ritenute sufficienti le norme sulla
successione legittima, sia perchè esso è giudicato inidoneo a risolvere le
problematiche attuali, sia perchè la unilateralità di esso e il divieto dei
patti successori, escludono la partecipazione dei successibili alla
formazione della volontà del testatore, sia perchè le norme sulla
successione necessaria sono praticamente insuperabili con l'atto
testamentario.
Conviene innanzitutto sgombrare il
campo da ogni dubbio sul divieto dei patti successori: nel caso di trust
testamentario non possono nemmeno prospettarsi i dubbi avanzati con
riferimento a trust istituito per atto tra vivi.
Il testamento esclude che possa
parlarsi di patti successori il cui divieto tende proprio ad evitare che di
una successione si disponga con strumenti di tipo contrattuale.
Si pone, invece, la necessità di
verificare se la istituzione di un trust per testamento possa violare il
divieto della sostituzione fedecommissaria attualmente ammesso in ristretti
limiti degli artt. 692 e seguenti c.c.
Le caratteristiche della sostituzione
fedecommissaria possono essere così esemplificate:
doppia istituzione con ordine
successivo: il testatore nomina erede Caio e vuole che alla morte di Caio i
beni passino a Mevio;
vincolo di conservare per restituire:
il primo chiamato Caio non può disporre dei beni ma ne ha solo il godimento.
Nel caso di trust testamentario il
trustee potrebbe ricevere l'incarico di destinare il reddito dei beni
successivamente ad A - B - C e di attribuire la proprietà all'ultimo nato di
C.
In nessun modo può ravvisarsi nella
struttura del trust il meccanismo della doppia istituzione e del vincolo di
conservare e restituire: se è vero che il trustee ha l'obbligo di devolvere
le rendite successivamente a più soggetti, è altrettanto vero che la
triplice istituzione è del tutto diversa da quella della sostituzione
fedecommissaria.
Il trustee non è un primo istituito
perchè può disporre dei beni, non sono istituiti i primi beneficiari delle
rendite proprio perchè non ricevono la proprietà dei beni e perchè non
hanno, quindi, nessun obbligo di conservazione, non è secondo istituito il
beneficiario finale della proprietà dei beni che potranno anche non essere i
medesimi caduti nella successione....perchè il trustee non è il primo
istituito e primi istituiti non sono i beneficiari delle rendite, perchè il
passaggio dal trustee al beneficiario finale non avverrebbe mortis causa.
Le considerazioni fatte valgono a
maggior ragione quando si tratti di trust discrezionale nel quale è il
trustee a scegliere i beneficiari.
Come può essere inquadrato il trust
testamentario nel nostro ordinamento?
L'erede può certamente essere gravato
anche oltre il valore dei beni ricevuti e, contro il rischio di dover
rispondere col proprio patrimonio dei debiti ereditari e dei legati, potrà
ricorrere alla accettazione col beneficio di inventario: si può, quindi, in
linea di principio, immaginare un erede al quale vengono attribuite le
funzioni di trustee per cui dovrà destinare l'intero attivo ereditario alle
finalità perseguite dal testatore.
L'effetto segregativo del trust
sarebbe analogo (come si vedrà) a quello della eredità beneficiata.
L'istituzione del trust consisterebbe
nella imposizione sulla quota dell'erede o sul legato di un peso (il
legatario è tenuto all'adempimento del legato e di ogni altro onere a lui
imposti entro i limiti del valore della cosa legata - art. 671 c.c.), il
trust sarebbe regolato dalla legge straniera scelta dal testatore.
È innegabile che le norme sulla
successione necessaria costituiscono un importante limite all'utilizzazione
del trust testamentario nel nostro ordinamento.
L'art. 457 secondo comma c.c. afferma
il principio (che trova poi applicazione nelle norme successive) che "..Le
disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge
riserva ai legittimari".
Ma proprio la ricostruzione fatta
prima pone il trust testamentario in contrasto con l'art. 549 c.c.
La norma costituisce esplicazione del
principio enunciato nell'art. 457 c.c. della intangibilità della riserva che
opera, da un lato con la riducibilità delle disposizioni lesive (art. 554 e
seguenti), dall'altro con l'originaria inefficacia delle disposizioni
limitative previste dall'art. 549.
La norma considera un peso qualunque
sacrificio del diritto del legittimario a conseguire la sua quota. Si
ritiene che la sanzione conseguente alla sua violazione sia la nullità delle
disposizioni.
Il trust testamentario può porsi in
contrasto anche con le norme che prevedono la riducibilità delle
disposizioni fatte dal testatore in favore di soggetti diversi dai
legittimari (art. 554 e seguenti).
Possiamo fare qualche esempio.
Tizio, che non ha eredi legittimari,
nomina erede Caio attribuendogli le funzioni di trustee.
Non vi è collisione nè con l'art. 549,
nè con le norme sulla riduzione.
Tizio nomina erede Caio, suo figlio,
attribuendogli le funzioni di trustee: la quota attribuitagli sarà gravata
di pesi vietati dall'art. 549 e la disposizione istitutiva del trust sarà
nulla.
Tizio nomina erede Mevio, estraneo,
attribuendogli le funzioni di trustee e ledendo così la quota di riserva del
figlio Caio che potrà esperire l'azione di riduzione.
Tizio nomina erede Mevio, estraneo,
attribuendogli le funzioni di trustee e incaricandolo di assegnare al figlio
Caio la rendita del patrimonio che andrà poi ai nipoti.
Tizio nomina erede Mevio
attribuendogli le funzioni di trustee e incaricandolo di attribuire al
coniuge il reddito del suo patrimonio che andrà poi al figlio Caio.
In entrambi i casi mi sembra vi sia
lesione di riserva per cui il figlio (ma anche il coniuge) potrà agire in
riduzione.
Ho detto prima che all'erede (ma anche
al legatario) possono essere attribuite le funzioni di trustee: quindi a me
sembra si possa affermare che è l'erede o il legatario ad essere trustee,
non il trustee ad essere erede o legatario.
Ma mi sembra anche che da una
imprecisa formulazione di un testamento si possa arrivare in via di
interpretazione alla medesima conclusione: se si tengono presenti la
dottrina e la giurisprudenza che sottolineano la esigenza della più
penetrante ricerca della effettiva volontà del testatore, si potrà
tranquillamente concludere che un testatore che abbia nominato Tizio come
trustee del suo patrimonio o abbia costituito in trust il suo patrimonio
nominando Tizio trustee abbia inteso nominare erede Tizio, attribuendogli le
funzioni di trustee.
L'istituzione di un trust testamentario non esclude l'applicazione delle
norme sulla accettazione, la rinuncia, la rappresentazione, l'apposizione di
condizioni e modi, la sostituzione.
Quindi l'erede-trustee potrà accettare
l'eredità, ma potrà anche rinunziarvi o potrebbe premorire al testatore: il
testatore, quindi, se vorrà escludere la rappresentazione e se vorrà
comunque avere la certezza che la sua volontà venga attuata, dovrà ricorrere
alla sostituzione ordinaria nominando altri eredi trustee per il caso che il
primo chiamato non possa o non voglia venire alla successione.
Considerazioni parzialmente diverse si
possono fare nel caso in cui trustee sia un legatario: anche se il legato si
acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziarvi
(art. 649 c.c.), l'accettazione non è vietata e sembra opportuna (per non
dire necessaria) quando alla istituzione a titolo particolare è connessa la
funzione di trustee.
Valgono, invece, le considerazioni già
fatte in tema di rappresentazione e sostituzione ordinaria che operano anche
in tema di legati (art. 467 e 691 c.c.).
Ci si può chiedere se l'erede-trustee
debba porsi o meno il problema dell'accettazione con beneficio di
inventario, ci si può chiedere, in altre parole, se l'istituzione del trust
per testamento abbia i medesimi effetti, o effetti analoghi, del beneficio
di inventario.
Va innanzitutto ricordato che se
erede-trustee fosse una persona giuridica scatterebbe l'obbligo di
accettazione con beneficio di inventario di cui all'art. 473 (che non si
applica alle società).
Maggiormente problematico è il
confronto tra accettazione beneficiata e trust testamentario. La dottrina
non va al di là di qualche accenno.
Mi limito quindi a segnalare qualche
punto, azzardando poi una conclusione: il beneficio di inventario limita la
responsabilità dell'erede per il pagamento dei debiti ereditari e
l'adempimento dei legati entro il valore dei beni ereditati, impone un
rigoroso formalismo sanzionato dalla decadenza, pone in essere un patrimonio
separato sottoposto ad una rigorosa amministrazione controllata dal giudice
(art. 493 c.c.), prevede un sistema concorsuale (artt. 490 n.3, 495 e
seguenti); l'effetto di separazione riguarda il patrimonio del defunto
rispetto a quello dell'erede i cui creditori si trovano in posizione
deteriore rispetto a quelli dell'eredità (art. 490 n. 3).
L'effetto della istituzione del trust
consiste nel fatto che il diritto affidato al trustee è segregato nel
patrimonio di questi, come conseguenza dell'affidamento; il diritto non cade
nella successione del trustee, non risente del regime matrimoniale e non può
essere aggredito dai creditori del trustee; l'effetto di segregazione
riguarda il "patrimonio del trust" rispetto a quello del trustee i cui
creditori non possono aggredire i beni in trust.
Trovo notevoli difficoltà (anche
perchè intravedo due momenti quantomeno logici successivi: successione ed
istituzione del trust, ma la questione merita ben altro approfondimento)
nell’identificare il patrimonio ereditario separato per effetto
dell'accettazione con beneficio di inventario con quello del trust istituito
per testamento da considerare segregato rispetto a quello dell'erede-trustee
e nel considerare uguali o solamente simili gli effetti della istituzione
del trust e quelli della accettazione beneficiata.
Le difficoltà sorgono dalla identità
erede-trustee, dalla ricostruzione fatta della disposizione testamentaria
istitutiva del trustee, dalla diversa tutela attribuita ai creditori (e
all'erede) dalle disposizioni degli artt. 474 e seguenti c.c., dalla palese
lesione delle aspettative dei creditori dell'erede i quali in assenza della
istituzione di trust o della accettazione beneficiata potrebbero aggredire i
beni ereditari confusi nel patrimonio dell'erede, dalla esistenza di una
norma come quella dell'art. 11 legge fallimentare sul fallimento
dell'imprenditore defunto.
Azzardo la conclusione che l'erede-trustee
dovrà accettare l'eredità col beneficio d'inventario, forse anche per
evitare che l'istituzione di trust testamentario coi suoi effetti
segregativi possa essere vista come violazione di norme imperative che solo
al beneficio di inventario collegano gli effetti accennati a tutela
dell'erede, ma anche dei creditori dell'eredità, con pesanti effetti sui
creditori dell'erede; forse persino per contrastare la tesi di chi volesse
attribuire al trust una "personalità giuridica" e quindi lo ritenesse
soggetto alla norma dell'art. 473 c.c.
Anche il tema della separazione dei
beni del defunto da quello dell'erede andrebbe approfondito sia per la sua
relazione col beneficio di inventario (art. 490 n. 3) sia per le possibili
relazioni col trust.
Potrebbe succedere che l'erede trustee
pretenda di accettare l'eredità.....ma non la funzione di trustee. Non è il
caso di affrontare qui la tematica della presupposizione e del motivo in
relazione al testamento e alla interpretazione di esso e mi limito a
sottolineare la opportunità che il testatore sottoponga la disposizione alla
condizione che l'erede o legatario accetti la funzione di trustee.
In particolare mi sembra idonea una
condizione risolutiva ammissibile ex art. 633 c.c
Ovviamente una simile disposizione
dovrà essere completata con opportune sostituzioni e dovrà tener presente il
divieto dell'art. 549 (peraltro da prendersi in considerazione, come si è
visto, per la istituzione stessa del trust).
Concludendo:
è possibile istituire un trust
testamentario che manifesta chiaramente la natura unilaterale del trust e la
sua tendenziale distanza dal campo contrattuale e costituisce una ipotesi di
coincidenza tra istituzione del trust e attribuzione di beni al trustee;
mi sembra vietata dall'art. 549 c.c.
la istituzione di un erede legittimario con funzioni di trustee;
Il testatore dovrà prevedere opportune
sostituzioni per il caso in cui l'erede-trustee non volesse o non potesse
accettare l'eredità;
il testatore, quantomeno per ragioni
di chiarezza, opportunità, certezza che le sue volontà vengano rispettate,
dovrà sottoporre la istituzione alla condizione risolutiva della
accettazione della funzione di trustee e prevedere opportune sostituzioni
per il caso di mancato verificarsi della condizione;
il testatore dovrà indicare nel
testamento tutte le regole del trust e, ovviamente, scegliere la legge
regolatrice;
l'erede trustee dovrà accettare
l'eredità ex art. 470 c.c. e, in assenza di sue limitazioni, peraltro molto
opinabili perchè è nulla la dichiarazione di accettazione sotto condizione o
a termine (art. 475 II comma c.c.) l'accettazione implicherà l'accettazione
della funzione di trustee. L'accettazione stessa consentirà la trascrizione;
il legatario-trustee, nonostante
l'art. 649, I comma, c.c., potrà accettare espressamente la disposizione
testamentaria;
l'erede trustee dovrà accettare
l'eredità con beneficio di inventario se vorrà giovarsi delle norme in
materia;
i legittimari potranno, se
eredi-trustee, esperire l'azione di nullità ex art. 549 c.c.; se lesi da
disposizioni a favore di altri eredi o legatari-trustee, l'azione di
riduzione.
Interessanti considerazioni si
potrebbero fare con riferimento all'art. 627 c.c. in tema di disposizioni
fiduciarie e di esecutori testamentari.
Mentre per il secondo aspetto rinvio
al testo di Maurizio Lupoi e alla guida de "Il Sole 24 Ore" del 1997, vorrei
fare qualche sintetica considerazione sull'art. 627.
Il primo comma dispone che non è
ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore
di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà
riguardano altra persona; la non azionabilità è estesa al caso che
espressioni del testamento possano indicare o far presumere che si tratta di
persona interposta.
La norma potrebbe essere utile ad
escludere una azione diretta ad affermare che con l'istituzione del trust si
è voluta interporre una persona, il trustee, mentre erede effettivo sarebbe
il beneficiario finale del patrimonio.
Il fiduciario dell'art. 627 è erede e
pieno proprietario dei beni: la possibile analogia con la posizione del
trustee è peraltro smentita dalla destinazione e dalle norme del trust.
La migliore dimostrazione che non si
tratta di disposizione fiduciaria è data proprio dalla espressa istituzione
che, come sappiamo, è riconosciuta nel nostro ordinamento e che impone al
trustee ben precisi doveri che il fiduciario non ha.
Mentre nel caso dell'art. 627, siamo
di fronte ad una obbligazione naturale, nel caso di trustee siamo di fronte
ad obbligazioni coercibili derivanti dalle norme del trust e dalla legge ad
esso applicabile.
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