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Presentazione del
nuovo codice degli appalti |
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PASQUALE DE
LISE
(Presidente del T.A.R. del Lazio) |
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Quando, nel maggio del 2005, ricevetti il prestigioso
incarico di presiedere la Commissione per la predisposizione di un
progetto di recepimento delle Direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004,
fui immediatamente conscio delle difficoltà che tale impegno richiedeva.
Allo stesso tempo, mi resi conto dell’opportunità che veniva concessa, a
me e a coloro che hanno con me collaborato in questi mesi (e che
ringrazio per il notevole impegno profuso), per tentare una opera di
razionalizzazione e semplificazione mai intrapresa prima, nel campo dei
contratti pubblici.
Massimo Severo Giannini, il quale, oltre che un sommo giurista, era
anche un esperto di problemi della pubblica amministrazione (fu Ministro
della Funzione pubblica), nella ricerca dei rimedi per uscire dallo
stato di crisi in cui versava il settore dei lavori pubblici in Italia
negli anni ’80, suggeriva due possibili strade: la riorganizzazione
dell’amministrazione o la riorganizzazione della normativa. Più
complessa la prima, forse più agevole la seconda.
Tale seconda strada fu effettivamente percorsa con l’emanazione della
Legge n. 109 del 1994, legge che si autodefinisce “quadro” e che,
all’art. 1, qualifica espressamente le proprie disposizioni come “norme
fondamentali di riforma economico – sociale e principi della
legislazione dello Stato”. Con la legge quadro, integrata dal
regolamento da essa previsto e da qualche altra legge, si sarebbe potuta
attuare, nel nostro ordinamento, quella idea, a lungo vagheggiata, del
codice dei lavori pubblici, come in altri paesi (si veda l’esempio
francese, dove da tempo esiste il Code des marchés publics), dove vi è
un corpus di norme organiche sulla regolamentazione del settore.
Questa speranza è andata delusa, purtroppo.
Sono note a tutti le numerose e rilevanti modifiche che ha subìto la
legge quadro del 1994, fino alla legge obiettivo, fino alla legge n. 166
del 2002 (che all’art. 7 espressamente preconizza una ulteriore
revisione della legge 109, anche allo scopo di adeguarla alle modifiche
del titolo V della Costituzione), fino alla stessa legge comunitaria
2004, legge di delega e allo stesso tempo di modifica di altre
disposizioni della Merloni. Occorre anche sottolineare i ritardi con cui
i Governi che si sono succeduti dal 1994 hanno esercitato la potestà
regolamentare attribuita dalla legge quadro (il regolamento generale
doveva essere emanato entro il 30 settembre 1995 e lo è stato il 21
dicembre 1999, entrando in vigore a metà del 2000; la legge n. 166
dell’agosto 2002 prevede espressamente l’adeguamento di tale
regolamento, ma si è ancora nella fase di studio, e potrebbero essere
citati molti altri casi).
La auspicata riorganizzazione della normativa non può dirsi, quindi,
riuscita.
Si aggiunga a ciò lo sviluppo della normativa comunitaria in materia di
appalti, la quale si è intrecciata progressivamente, e giustamente, con
materie attinenti alla crescita economica, al progresso sociale, al
rispetto dell’ambiente, materie tutte ispirate al perseguimento di un
modello di sviluppo equilibrato e sostenibile.
I princìpi di libertà economica, di libera circolazione delle merci, di
libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di
trattamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa
sono princìpi che hanno trovato graduale applicazione nelle direttive
via via emanate in tema di appalti pubblici, ma sono princìpi che, ancor
prima che dalle direttive, derivavano dalle norme di diritto primario
contenute nel Trattato, suscettibili pertanto di applicazione anche al
di fuori dell’ambito coperto dalle specifiche direttive.
Il diritto comunitario penetra quindi sempre più nel nostro ordinamento,
incidendo sia sul piano legislativo (basti pensare alla prevalenza del
diritto comunitario sul diritto interno, all’obbligo di recepimento
delle direttive, alle direttive self executing, all’immediata
applicabilità dei regolamenti comunitari), sia sul piano amministrativo
(sono sempre più frequenti gli interventi della Commissione in materia
di aiuti alle imprese, di tutela della concorrenza, di tariffe
assicurative ed aeree, etc.), sia sul piano giudiziario.
Con l’entrata in vigore del nuovo sistema di riparto di competenze, come
configurato nel Titolo V, si assiste oggi ad un complesso intreccio di
normative statali e regionali, siano esse riconducibili alla potestà
legislativa esclusiva o concorrente di Stato o Regioni, che il più delle
volte generano difficoltà interpretative (e di conseguenza applicative)
in riferimento alla disciplina da applicare ad una determinata
fattispecie.
Senza dilungarsi oltre su tali aspetti, già ampiamente trattati nelle
opportune sedi, risulta quindi un dato acquisito la frammentazione della
disciplina sui lavori pubblici, con tutto ciò che ne consegue in termini
di comprensione e di applicazione di norme.
Muovendo da queste premesse, e alla luce dei contenuti della delega di
cui alla Legge n. 62 del 2005, la Commissione ha pertanto cercato di
recuperare l’obiettivo iniziale, già suggerito da Giannini, di
riorganizzare la normativa italiana in materia di appalti.
Occasione migliore non si poteva presentare: la scelta comunitaria di
unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e
di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il
superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha
rappresentato il punto di riferimento più razionale.
Di ciò il legislatore italiano è stato consapevole, al momento di
tracciare i limiti della delega
.
L’art. 25 della legge n. 62 del 2005 affida infatti al legislatore
delegato il compito di compilare “un unico testo normativo recante le
disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate
dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore
nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell'Unione europea”
(lett. a).
Altro compito che viene assegnato riguarda la “semplificazione delle
procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione
delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei
tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici” (lett. b).
Non solo.
Il lavoro deve prevedere anche il “conferimento all'Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa
comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente
disciplina….” (lett. c) e l’adeguamento della normativa “..alla sentenza
della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella
causa C-247/02” (lett. d).
Il testo approvato il 13 gennaio 2006 dal Consiglio dei Ministri
rispetta perfettamente sia il contenuto che i limiti della delega.
Non sembra contestabile infatti che il coordinamento di cui alla lett.
a) della legge sia stato posto in essere, anche se in senso sostanziale,
riproducendo all’interno del testo tutte le previsioni della Legge
Merloni, con la sola eliminazione di quelle incompatibili con le nuove
direttive e con i criteri della delega. L’abrogazione della Merloni
assume quindi solo carattere formale, rimanendo comunque vigenti la
maggior parte delle sue disposizioni.
Apro una parentesi proprio sulla Legge Merloni, in particolare sulla
“clausola di resistenza” di cui all’art. 1, laddove si stabilisce che le
sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse.
Sul piano normativo e costituzionale la previsione è stata ampiamente
rispettata. Tale norma impone la abrogazione espressa, ma non dice che
tale abrogazione può avvenire solo con “legge”. Il decreto legislativo
delegato è una fonte che ha la stessa forza e valore di una legge:
pertanto il codice appalti, che è un decreto legislativo, ben può
abrogare le norme della Merloni.
E’ il caso di precisare che ci si sofferma sui lavori pubblici perché
proprio in tale ambito si erano verificati, nel passato, significativi
scostamenti dai dettami comunitari, non verificatisi invece nel campo
dei servizi e delle forniture.
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Occorre adesso soffermarsi sui contenuti del
progetto, anche (e soprattutto) alla luce delle critiche che già sono
affiorate sui risultati cui è pervenuta la Commissione.
Si è infatti affermato che questo testo – in relazione ad aspetti quali
la trattativa privata, gli appalti integrati ed altro – abbia voluto
ampliare la discrezionalità dell’amministrazione a danno della
trasparenza, della concorrenza, dei vincoli posti dalla legge Merloni.
Ciò non sembra esatto: se la normativa comunitaria detta una certa
disciplina per i contratti soprasoglia, si è ritenuto incongruo
prevedere, nell’ ordinamento interno una disciplina più restrittiva
(come pure in astratto sarebbe consentito), dettata dal sospetto verso
l’amministrazione e verso gli operatori. Si è così preferito conformarsi
alla disciplina comunitaria per i contratti soprasoglia e dettare una
disciplina sostanzialmente analoga a quella per quelli sottosoglia,
apparendo illogico riservare a questi ultimi un trattamento deteriore,
più restrittivo, più rigoroso rispetto agli altri.
Si è parlato anche di allentamento dei vincoli e di aumento della
discrezionalità della pubblica amministrazione, di possibilità di
effettuare trattative private “a maglie larghe” e della possibilità di
ricorrere ampiamente ad appalti integrati e ad appalti concorso.
Al riguardo sono necessarie alcune precisazioni.
La trattativa privata è stata esclusa per l’affidamento delle
concessioni; è stata inoltre circoscritta agli appalti fino a un milione
di euro per l’ipotesi di gara con offerte irregolari o inaccettabili.
Per il resto, sono state recepite le ipotesi comunitarie di trattativa
privata, in parte più ampie rispetto alla legge Merloni per i lavori, ma
già vigenti in Italia per servizi, forniture e settori esclusi.
Va però osservato che dopo la Merloni numerose leggi speciali hanno
previsto per i lavori la trattativa privata nei casi previsti dal
diritto comunitario (v. appalti per i beni culturali e appalti per i
giochi olimpici di Torino 2006, solo per fare qualche esempio).
La Commissione ha pertanto proposto il recepimento integrale della
direttiva comunitaria, quanto alla trattativa privata per i lavori, per
le seguenti considerazioni:
- la legge delega impone il recepimento delle direttive, senza stabilire
esclusioni o limitazioni per la trattativa privata o per altri istituti;
- è opportuno che vi sia una disciplina il più possibile uniforme per
lavori, servizi, forniture, tanto più che sempre più frequenti sono gli
appalti misti;
- nei fatti, la rigida impostazione della Legge Merloni è stata superata
da numerose leggi speciali, tanto che la c.d. regola del limite alla
trattativa privata è nella sostanza vanificata;
- la trattativa privata comunitaria, recepita dal codice, non coincide
con la trattativa privata pura di derivazione civilistica, essendo
circondata da garanzie procedurali che ne assicurano comunque la
trasparenza (sono numerose le ipotesi di trattativa privata previa
pubblicazione di bando di gara).
Quanto al più ampio ricorso all’appalto integrato, la Commissione, nel
rispetto della legge delega che impone il recepimento tout court delle
direttive, ha proposto la soluzione comunitaria secondo cui l’appalto di
lavori può, a scelta della stazione appaltante (che deve essere
motivata), avere ad oggetto la sola esecuzione o anche la progettazione
(con esclusione, in ogni caso, della progettazione preliminare).
Rispetto all’attuale disciplina, il codice dimostra maggiore rigore in
quanto chi concorre ad una gara di esecuzione e progettazione deve avere
anche tutti i requisiti di qualificazione prescritti per i progettisti.
In ogni caso, la possibilità di un appalto di progettazione ed
esecuzione è subordinata alla regola, già contenuta nella legge Merloni
e ribadita dal codice, che la progettazione esterna alla stazione
appaltante costituisce eccezione rispetto alla regola della
progettazione interna.
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Vi sono altri aspetti che, ritengo, saranno oggetto
di vivace dibattito nell’immediato futuro.
Mi vorrei soffermare su alcuni di questi.
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Il testo presentato può sembrare eccessivamente lungo
(si compone di 257 articoli). Invero il codice riduce a 257 articoli una
materia (i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sopra e
sottosoglia, nei settori ordinari e nei settori speciali), oggi
disciplinata da oltre cinquanta testi normativi, con conseguente
abrogazione di un numero di articoli molto più elevato rispetto a quelli
di cui si compone il codice. Gli altri codici di questa legislatura
(della proprietà industriale, del consumo, delle assicurazioni private)
non sono più brevi, pur riguardando materie meno complesse. Peraltro il
raffronto tra le Direttive 17 e 18 del 2004 consente di enucleare
molteplici princìpi e disposizioni comuni. Si è operato in tal senso in
sede di recepimento (disciplinando in capi separati solo gli aspetti non
comuni), addivenendo così ad un testo normativo più sintetico e snello.
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Il testo prevede altresì la libertà di scelta, per le
stazioni appaltanti, tra i criteri di aggiudicazione delle gare: prezzo
più basso od offerta economicamente più vantaggiosa. Si è trattato di
una soluzione doverosa, a seguito di condanna della legislazione
italiana da parte della Corte di giustizia, con la sentenza 7 ottobre
2004 e, in effetti, la legge delega ha espressamente imposto
l’adeguamento della normativa italiana a tale sentenza.
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Sulla possibilità di utilizzare la procedura di
licitazione privata, il codice ha confermato la soluzione della Merloni,
che per i lavori di fatto azzera la licitazione privata. La Commissione
aveva espresso un diverso avviso (maggiore discrezionalità nella
licitazione privata), ma la soluzione adottata dal Consiglio dei
Ministri si pone in linea di continuità con quanto previsto attualmente
dalla Legge Merloni. La licitazione privata comunitaria è infatti
limitata agli appalti di lavori di importo superiore a 40 milioni di
euro, mentre trova applicazione in relazione ai servizi e alle
forniture, come già previsto nel diritto vigente.
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In tutti gli appalti sottosoglia (sia di lavori che
di servizi e forniture) si è optato per l’integrale applicazione della
disciplina sulle offerte anomale, sciogliendo quindi il nodo tutto
italiano della esclusione automatica, e propendendo per la non
automaticità della esclusione (peraltro in questo caso sono stati
recepiti orientamenti emersi già in dottrina e presso l’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici).
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Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti
negoziali previsti dalle direttive: in particolare, l’accordo quadro, il
dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.
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Sulla base di queste osservazioni, ritengo di avere
adempiuto, insieme ai membri della Commissione, nel modo migliore al
compito che mi era stato assegnato.
Il decreto legislativo in via di emanazione rappresenterà comunque uno
dei progetti più ambiziosi che siano stati mai portati a termine negli
ultimi decenni.
Mi auguro che le discussioni che si avvieranno su tale progetto, e le
connesse critiche, abbiano comunque valenza costruttiva e propositiva.
Soprattutto, coltivo la speranza che tale progetto risponda alle
aspettative e alle proposte, avanzate in questi anni da più parti,
concernenti la necessità di superare la staticità che caratterizza gli
ingranaggi della macchina pubblica e di creare meccanismi che
consentano, finalmente, l’accesso a pieno titolo dell’amministrazione
italiana nel mercato dei tempi moderni.
Compete poi ad altre sedi, molto più autorevoli, valutare se questo
disegno di codice possa finalmente rispondere alle esigenze della nostra
economia. |
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