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Sentenza del Consiglio di Stato,
Sezione Quinta, n. 5316 del 18 settembre 2003
(In tema di
appalti di forniture è possibile derogare all'obbligo di ricorrere alla gara
pubblica e ricorrere invece all'affidamento diretto, senza gara, nel caso in
cui la P.A. aggiudicatrice eserciti sul fornitore, che sia un soggetto
distinto da essa e non un'articolazione interna dell'ente, un controllo
analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e sempre che il
fornitore svolga la parte più importante della propria attività con la P.A.
o le P.A. che lo controllano. In particolare tale controllo sussiste nel
caso in cui la P.A. aggiudicatrice possieda almeno il 51 per cento del
capitale del soggetto affidatario e comunque abbia una posizione dominante
su di esso.
La ratio della regola sta nel fatto che, nei confronti di un soggetto
controllato e che svolga la sua prevalente attività per il soggetto
controllore, non sarebbero ravvisabili situazioni di pregiudizio per la
parità di trattamento degli altri operatori economici e per il rispetto
delle regole di concorrenza)
Il Consiglio di Stato
in sede
giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello:
n.r.g. 4292 del 2001, proposto dal comune di Udine, rappresentato e difeso
dagli avvocati G. Martinuzzi e N. Paoletti ed elettivamente domiciliato
presso lo studio dell’ultimo, in Roma, (....),
contro
la s.r.l. D. D. F. e l’A. – Associazione n. i. g. s. t. i. – rappresentate e
difese dall’avv. G. Recchia ed elettivamente domiciliate presso il suo
studio, in Roma, (....),
e nei confronti
di A. – A. m. s.p.a.,
e n.r.g. 4713 del 2001, proposto dalla A. – A. m. s.p.a., rappresentata e
difesa dagli avv. G. Caia, A. Musenga e G. Zgagliardich e presso lo studio
del secondo elettivamente domiciliata, in Roma, (....),
contro
la s.r.l. D. D. F. e l’A., come sopra rappresentate e difese,
e nei confronti
del comune di Udine, come sopra rappresentato e difeso,
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli-Venezia
Giulia, n. 171, pubblicata in dispositivo il 30 marzo 2001 e con motivazione
il 23 aprile 2001.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti suindicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 maggio 2003, il consigliere
Giuseppe Farina ed uditi, altresì, l’avvocato Paoletti, l’avvocato Gerbi per
delega dell’avvocato Recchia e l’avvocato Musenga; Ritenuto e considerato in
fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. Il ricorso n. 4292 del 2001 è proposto dal comune di Udine. È stato
notificato il 20 aprile 2001 e depositato il successivo 27. Sono stati poi
notificati motivi aggiunti il 22 maggio 2001, con deposito eseguito il 26
maggio.
2. Il ricorso n. 4713 del 2001 è proposto dall’A.– A. M. s.p.a., con
notificazione effettuata il 27 aprile 2001 e deposito in data 5 maggio. Sono
stati anche notificati motivi aggiunti il 24 maggio 2001 ed il deposito è
stato eseguito il 29 maggio.
3. È impugnata la sentenza n. 171 del Tribunale Amministrativo Regionale del
Friuli-Venezia Giulia, il cui dispositivo è stato pubblicato il 30 marzo
2001 e la cui motivazione è stata pubblicata il 23 aprile successivo.
4. Con gli appelli sono state riproposte le eccezioni d’inammissibilità del
ricorso introduttivo, sollevate in primo grado e disattese dal T.A.R., e
sono censurate le statuizioni di merito del primo giudice.
5. La s.r.l D. D. e F. e l’A. si sono costituite con atto del 25 maggio 2001
e, con memoria del 29 maggio successivo, hanno anche riproposto la prima
censura del ricorso introduttivo, sulla violazione del d. lgs. 24 luglio
1992, n. 358, recante norme di recepimento delle direttive europee in
materia di appalti pubblici di forniture.
6. Con sentenza di questa Sezione n. 3848 dell’undici luglio 2001, sono
stati respinti i motivi riguardanti l’inammissibilità del ricorso di primo
grado.
7. Con ordinanza n. 3847, pubblicata nella stessa data, è stata rimessa alla
Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione d’interpretazione
degli artt. 1, lett. b), 2 e 6 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi.
8. La Corte si è pronunziata con ordinanza 14 novembre 2002, nel
procedimento C-310/01.
9. Sono state prodotte memorie da tutte le parti. Da ultimo in data 24
aprile 2003 dal Comune di Udine; in data 30 aprile dalla s.r.l. D.; in data
6 maggio 2003, previo deposito di documenti l’undici aprile, dall’A..
10. All’udienza del 13 maggio 2003, dopo gli interventi delle opposte
difese, i due ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. I due ricorsi in esame, proposti contro la medesima sentenza, sono stati
già riuniti con la decisione n. 3848 del 2001.
2. Forma oggetto del giudizio, attraverso l’impugnazione della pronunzia del
primo giudice, la deliberazione consiliare n. 56 del 14 aprile 2000 del
comune di Udine di affidare la “gestione del servizio calore” – della quale
si vedrà in seguito il preciso contenuto – all’A.- A. M. s.p.a., costituita
ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett.), della legge 8 giugno 1990, n. 142
(poi art. 113 del T.U. 18 agosto 2000, n. 267, successivamente modificato,
ma con norma non applicabile ratione temporis al caso di specie).
3. Le originarie ricorrenti hanno impugnato: a) la deliberazione n. 56/14
aprile 2000 del consiglio comunale di Udine, nella quale è previsto il
menzionato affidamento, e b) la determinazione dirigenziale n. 2000/40D/353,
in data 29 settembre 2000, di approvazione della convenzione regolante i
rapporti fra Comune ed A. per la gestione del predetto “servizio”.
4. Atteso che, con la richiamata decisione n. 3848 del 2001, sono stati
respinti i motivi concernenti l’inammissibilità del ricorso introduttivo,
non resta che riepilogare le questioni di merito ancora aperte.
Era stato dedotto, in primo grado:
4.1. (primo motivo) violazione del d. lgs. n. 358 del 24 luglio 1992, come
modificato dal d. lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, di recepimento delle
direttive n. 93/36/CEE e n. 97/52/CE. L’amministrazione ha proceduto
all’affidamento diretto, senza gara, del cosiddetto servizio gestione
calore, ritenendo sufficiente il riferimento all’art. 22 della l. 8 giugno
1990, n. 142. Invece, la convenzione stipulata tra Comune ed Azienda deve
qualificarsi, piuttosto, come contratto per la fornitura di energia termica,
in misura prevalente, e per la prestazione di una serie di attività per il
funzionamento degli impianti termici. L’applicazione del criterio della
prevalenza, enunciato dall’art. 3, comma 4, del d. lgs. 17 marzo 1995, n.
157, fa ricondurre l’appalto in parola tra quelli di fornitura di beni, ai
quali nessuna disposizione ricollega diritti speciali di privativa ad enti
pubblici. È stata richiamata, in proposito, la sentenza della Corte di
giustizia delle Comunità Europee del 18 novembre 1999, in causa C-107/98
Teckal, punti 43 e 44;
4.2. (secondo motivo) “qualora si volesse” qualificare quello in esame come
contratto “di servizio”, non può, tuttavia, essere invocato il diritto di
esclusiva, di cui al comma 2, lett. g), dell’art. 5 del d. lgs. 17 marzo
1995, n. 157, in favore delle aziende speciali e società di cui all’art. 22
della citata legge n. 142/1990, in quanto organismi di diritto
pubblico-amministrazioni aggiudicatrici. Non si tratta, infatti, di un
servizio pubblico locale;
4.3. (terzo motivo) sempre con riguardo all’ipotesi di un appalto di
servizi, non è da condividere un’interpretazione dell’art. 22 della l. n.
142/1990 e dell’allegato 7 del d. lgs. 157/1995 (riguardante gli organismi
di diritto pubblico che sono anch’essi amministrazioni aggiudicatrici), la
quale consenta l’affidamento diretto di un servizio pubblico alle società a
capitale pubblico “locale”, come nel caso in esame, indipendentemente dal
rispetto dei criteri di cui all’art. 1, lett. b), ed all’art. 6 della
direttiva 92/50 e dell’art. 2, lett. b), del d. lgs. n. 157/95. L’AMGA non
possiede i requisiti fissati nelle citate norme della Direttiva, perché non
istituita per soddisfare bisogni d’interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale;
4.4. (quarto motivo) ancora con riguardo all’ipotesi subordinata
dell’appalto di servizi, non è stata motivata la scelta per la gestione da
parte dell’AMGA, in termini di risparmio nell’acquisizione del servizio, in
relazione alle possibili economie che sarebbero potute derivare da una gara
pubblica.
5. La sentenza impugnata, con riferimento al merito della controversia:
5.1. non ha esaminato la questione, dedotta con il primo dei motivi sopra
riferiti, dell’applicabilità al caso in esame delle disposizioni sugli
appalti pubblici di forniture;
5.2. ed invece, nell’esplicitato intento di far luogo all’esame congiunto
dei quattro motivi del ricorso, ha affrontato il problema con la premessa
che la “gestione calore”, di cui si controverte, riguarda “come risulta dal
relativo capitolato speciale d’appalto ... la gestione impianti termici a
servizio di edifici comunali”,
5.3. ha, perciò, concluso nel senso che non si configura, nella specie, un
servizio pubblico locale, di cui all’art. 22 della l. n. 142 del 1990, con
conseguente illegittimità dell’attribuzione alla s.p.a. AMGA.
6. Quest’ultima società, sia col primitivo ricorso in appello, sia con i
motivi aggiunti, ha riprodotto le difese illustrate in primo grado ed ha
censurato la tesi dell’illegittimità dell’affidamento della specifica
“gestione calore”. Essa sostiene che si tratta di attribuzione (che
definisce come “delegazione interorganica”), da parte del Comune, della
“gestione calore” ad un soggetto da esso controllato e con prevalente
attività svolta per l’amministrazione controllante, e quindi ad un soggetto
strumentale del Comune stesso.
7. Anche l’amministrazione comunale critica la sentenza del primo giudice
per le conclusioni alle quali è giunta.
8. Ambedue le parti appellanti hanno richiamato, a sostegno delle loro tesi,
il principio desumibile dalla sentenza della Corte di giustizia delle
Comunità Europee del 18 novembre 1999 nella causa (Teckal s.r.l.) C-107/98.
Va subito chiarito che il
riferimento deve intendersi fatto ai nn. 50 e 51 della sentenza, ove si
espone che la direttiva 14 giugno 1993 n. 93/36/CEE, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, non si
applica nel caso in cui l’ente locale abbia stipulato un contratto con un
soggetto giuridicamente distinto, sul quale eserciti un controllo analogo a
quello svolto sui propri servizi, e questo soggetto realizzi la parte più
importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo
controllano.
9. La società resistente in appello, oltre a controbattere alle altre
censure delle due controparti, ha riproposto il primo motivo del suo ricorso
introduttivo, sul quale, si ripete, il primo giudice non si è pronunciato,
concernente la questione della violazione del decreto legislativo 24 luglio
1992, n. 358, come modificato dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n.
402, di recepimento della predetta direttiva n. 93/36/CEE e della successiva
n. 97/52/CE. Essa ha rilevato il carattere prevalente della fornitura di
combustibile – ex art. 22 del capitolato speciale d’appalto, e quindi del
contratto, approvato con la determinazione dirigenziale del 29 settembre
2000, impugnata in primo grado.
10. Con ordinanza n. 3847/01 dell’undici luglio 2001, questa Sezione ha
proposto alla Corte di Giustizia la questione dell’applicabilità, al caso in
esame, dell’art. 2 della direttiva n. 92/50/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, pur apparendo
prevalente, nel contratto, la fornitura di beni rispetto alla prestazione di
servizi, e la questione dell’interpretazione degli artt. 6 e 1, lett. b),
della stessa direttiva.
La Corte si è pronunciata con ordinanza 14 novembre 2002, nel procedimento
C-310/01.
11. Alla luce della suddetta pronuncia e delle considerazioni, in fatto ed
in diritto, che seguono, i due appelli devono essere accolti.
11.1. Come già tutte le parti in causa hanno sostenuto, e come la Corte ha
riconosciuto, il contratto di “gestione calore”, di cui si controverte,
prevede un corrispettivo annuale di quattro miliardi e sessanta milioni. Di
questi, tre miliardi e mezzo di lire coprono la fornitura di combustibile.
11.2. Si deve, di conseguenza applicare l’art. 3, comma 4, del decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157, di recepimento della direttiva n.
92/50/CEE, in materia di appalti di servizi, che stabilisce che “gli appalti
che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando
il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese
nell’appalto”. Per converso, se, come nel caso in esame, il valore della
fornitura supera quello dei servizi, la normativa alla quale far riferimento
è quella del già citato (supra n. 9 ) d. lgs, 358 del 1992.
11.3. L’ulteriore verifica che deve farsi è quella riguardante l’obbligo,
per il comune di Udine, di far luogo ad un procedimento di scelta del
contraente, secondo le disposizioni del d. lgs. 358 del 1992, e quindi della
direttiva 93/36/CEE.
La risposta deve essere
negativa.
Invero, in sede
d’interpretazione a norma dell’art. 234 del Trattato CE (sentenza Teckal
citata ed ordinanza pronunciata il 14 novembre 2002 su questo specifico
caso), è stato chiarito dalla Corte di Giustizia che la direttiva
93/36/CEE – e, quindi, per l’ordinamento italiano, il d. lgs. n. 358 del
1992 – deve applicarsi per l’aggiudicazione di un contratto di
fornitura di beni, salvo che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul
fornitore, che sia un soggetto distinto da essa, un controllo analogo a
quello che essa esercita sui propri servizi, e sempre che il fornitore
svolga la parte più importante della propria attività con l’amministrazione
o le amministrazioni che lo controllano.
Orbene, dai documenti
esibiti dalle parti appellanti, si desume che siffatto controllo esisteva,
al momento della stipulazione della convenzione, giacché il comune
possedeva, per statuto, almeno il 51 per cento del capitale sociale della
società per azioni affidataria e giacché la prevalenza del capitale pubblico
doveva permanere per tutta la durata della società (art. 5,
rispettivamente, commi 3 ed 1). Altre disposizioni dello stesso statuto
conferivano al Comune una posizione dominante, per l’assenso
riservatogli in caso di trasferimento di azioni da parte di altri soci, e
perciò per il controllo sull’assemblea, nonché per la maggioranza
riservatagli in sede di nomina e reintegrazione degli amministratori, con
intuibili riflessi anche in ordine alla nomina degli altri amministratori e
del collegio sindacale.
Inoltre, dalla
dichiarazione, in data 14 febbraio 2001, già depositata in prime cure, del
presidente del collegio sindacale della società a prevalente capitale
comunale, si può rilevare che, sempre con riguardo all’anno 2000 di
stipulazione del contratto, ben oltre il novanta per cento dell’attività
dell’impresa derivava da attività rese al Comune controllante. Era
soddisfatto, perciò, anche il secondo requisito enunciato nelle pronunzie
della Corte di Giustizia.
11.4 Con la memoria prodotta in vista dell’udienza di discussione
dell’appello, la parte resistente ha insistito nella tesi della necessaria
applicazione delle procedure di scelta, di cui alla direttiva n. 93/36/CEE.
Essa sostiene che la società affidataria non è un’articolazione del Comune,
tanto che il rapporto tra essi è disciplinato da un contratto scritto, a
titolo oneroso, con regolazione dei contrapposti interessi. La deroga
all’obbligo di indìre una pubblica gara “è giustificata solo in relazione
all’affidamento ad articolazioni interne” delle amministrazioni
aggiudicatrici.
La tesi non ha pregio.
In primo luogo, l’assunto
restringe l’ambito della pronunzia pregiudiziale resa dalla Corte, in palese
contrapposizione con il tenore letterale di essa. In questa, infatti,
esplicitamente si ammette che non è riconducibile sotto la previsione
della direttiva suddetta il caso di affidamento della fornitura ad un
soggetto giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, a
determinate condizioni. Non si fa, dunque, riferimento ad una
articolazione interna dell’ente, la quale sarebbe priva di soggettività
separata.
In secondo luogo, la
ratio della regola enunciata va individuata nel fatto che, nei confronti di
un soggetto controllato e che svolga la sua prevalente attività per il
soggetto controllore, non sarebbero ravvisabili situazioni di pregiudizio
per la parità di trattamento degli altri operatori economici e per il
rispetto delle regole di concorrenza. Invero, le norme della direttiva
in esame, da un lato, non interferiscono sui poteri delle pubbliche
amministrazioni di adottare soluzioni organizzative che siano le più
rispondenti alle esigenze che esse stesse ritengano di dover soddisfare,
conformemente alle leggi che le disciplinano. Dall’altro lato, le
disposizioni della direttiva 93/36/CEE non ignorano la tutela, per i terzi,
derivante dalle regole suddette, giacché fanno ricadere sugli “organismi di
diritto pubblico”, quali definiti nell’art. 1, comma 3, lett. b), del d. lgs.
358 del 1992 (che recepisce le definizioni date dall’art. 1 della direttiva
stessa) l’obbligo di osservarle, al pari delle altre “amministrazioni
aggiudicatici”.
Se, dunque, la società
controllata dal comune di Udine sia da annoverare fra i predetti organismi,
sarà essa tenuta ad osservare le norme in discussione. Ma non si tratta di
questione da definire nella controversia in esame.
12. Conclusivamente, gli appelli, come si è anticipato, vanno accolti e, in
riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo del
giudizio.
13. Vi sono motivi, sia per la parziale novità della questione, sia per la
qualità delle difese spiegate, per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti n. 4292 e n. 4713 del 2001,
li accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso introduttivo.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta), nella camera di consiglio del 13 maggio 2003, con l'intervento dei
Signori:
Emidio Frascione Presidente
Giuseppe Farina rel. est. Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere
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