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Decisione n. 9 del 23 luglio 2004.
Presidente De Roberto, Est. Maruotti : S.p.a. Mazzoni Ambiente c/
S.p.a. Grandi Stazioni cf/ S.c.r.l. Manutencoop ed altri.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2 del 2004
dell’Adunanza Plenaria (n. 1831 del 2003 della Sesta Sezione), proposto
dalla s.p.a. Mazzoni Ambiente (in proprio e quale mandataria del
costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la s.r.l. Buccalossi
Ferroviaria), in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Crisci e Pierluigi Piselli,
ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Giuseppe Mercalli n. 13,
presso lo studio dell’avvocato Pierluigi Piselli,
contro
la s.p.a. Grandi Stazioni (appellante
incidentale), in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni e Piero d’Amelio, ed
elettivamente domiciliato in Roma, alla via della Vite n. 7, presso lo
studio dell’avvocato Piero d’Amelio;
e nei confronti
della s.c.r.l. Manutencoop (in proprio
e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la s.c.r.l.
Consorzio nazionale servizi, la s.c.r.l. Cooperativa di lavoro Team
Service, la s.p.a. Pulitori e affini, la s.c.r.l. L’Operosa), in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli
avvocati Franco Mastragostino e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato
in Roma, alla via Confalonieri, presso lo studio dell’avvocato Luigi
Manzi,
per la riforma
della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III ter, 21 ottobre 2002, n.
8918, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 2544 del 2002;
Visto il ricorso in appello, con i
relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in
giudizio dell’appellata s.p.a. Grandi Stazioni, col relativo appello
incidentale, depositato in data 17 marzo 2003 e integrato con memorie
depositate in data 11 giugno 2003 e 11 dicembre 2003;
Vista la memoria di costituzione in
giudizio dell’A.T.I. appellata, depositata in data 5 marzo 2003 e
integrata con una memoria depositata in data 10 dicembre 2003;
Viste le memorie depositate
dall’appellante in data 6 giugno 2003 e 10 dicembre 2003
Vista l’ordinanza della Sezione Sesta,
3 settembre 2003, n. 4909, nonché la documentazione successivamente
depositata;
Vista l’ordinanza della Sesta Sezione
n. 167 del 22 gennaio 2004, con cui la causa è stata deferita all’esame
della Adunanza Plenaria;
Vista la memoria depositata
dall’appellante in data 13 maggio 2004;
Vista la memoria depositata dalla
s.p.a. Grandi Stazioni in data 19 maggio 2004;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del
Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 24 maggio
2004 e uditi gli avvocati Stefano Crisci e Pierluigi Piselli per
l’appellante principale, l’avvocato d’Amelio e l’avvocato Marco Annoni per
l’appellante incidentale e Andrea Manzi, su delega dell’avv. Luigi Manzi,
per la s.c.r.l. Manutencoop;
Considerato che è stato depositato il
dispositivo della decisione, cui segue il deposito della relativa
motivazione, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, come
modificata dalla legge n. 205 del 2000;
Considerato in fatto e in diritto
quanto segue:
FATTO
1. Con un bando trasmesso all’Unione
Europea in data 3 settembre 2001, la s.p.a. Grandi Stazioni ha indetto una
gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia in quattordici
stazioni ferroviarie (Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta Nuova,
Genova Principe e Genova Brignole, Verona Porta Nuova, Venezia Santa
Lucia, Venezia Mestre, Bologna Centrale, Firenze S. Maria Novella, Napoli
Centrale-Piazza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale), da
aggiudicare in base al criterio del massimo ribasso percentuale
sull’importo a base d’asta, fissato in euro 49.500.000 per i tre anni di
durata del servizio.
Al termine della gara, la s.p.a. Grandi
Stazioni:
- con la nota n. 2676 dell’8 febbraio
2002, ha comunicato alla s.p.a. Mazzoni Ambiente l’annullamento della
aggiudicazione provvisoria, già disposta in suo favore;
- con la nota n. 2677 di pari data, ha
disposto l’aggiudicazione in favore della s.a.r.l. Manutencoop.
2. Col ricorso n. 2544 del 2002
(proposto al TAR per il Lazio), la s.p.a. Mazzoni Ambiente ha impugnato
gli atti di gara, compreso il bando e l’aggiudicazione finale, e ne ha
chiesto l’annullamento, oltre la condanna della s.p.a. Grandi Stazioni al
risarcimento dei danni.
La ricorrente ha altresì depositato
motivi aggiunti.
Il TAR, con la sentenza n. 8918 del
2002, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli
onorari del giudizio.
3. Col gravame in esame, la s.p.a.
Mazzoni Ambiente ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in
sua riforma, sia accolto il ricorso di primo grado.
Si sono costituite in giudizio la
s.p.a. Grandi Stazioni e la società aggiudicataria della gara, che hanno
concluso perché l’appello sia respinto.
La s.p.a. Grandi Stazioni, con un atto
di appello incidentale, ha anche chiesto che il Consiglio di Stato
dichiari il difetto di giurisdizione amministrativa.
Le parti, nel corso del giudizio, hanno
depositato gli atti difensivi indicati in epigrafe.
La Sesta Sezione, con l’ordinanza n.
167 del 22 gennaio 2004, ha devoluto all’Adunanza Plenaria l’esame della
controversia.
Le parti hanno ulteriormente illustrato
le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate
conclusioni.
4. All’udienza del 24 maggio 2004 la
causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Nel presente giudizio, è controversa
la legittimità degli atti con cui la s.p.a. Grandi stazioni ha aggiudicato
alla s.c.r.l. Manutencoop la gara d’appalto per l’affidamento del servizio
di pulizia in quattordici stazioni ferroviarie (Roma Termini, Milano
Centrale, Torino Porta Nuova, Genova Principe e Genova Brignole, Verona
Porta Nuova, Venezia Santa Lucia, Venezia Mestre, Bologna Centrale,
Firenze S. Maria Novella, Napoli Centrale-Piazza Garibaldi, Bari Centrale,
Palermo Centrale), in base al criterio del massimo ribasso percentuale
sull’importo a base d’asta (euro 49.500.000 per i tre anni di durata del
servizio).
Il servizio ha riguardato le aree
aperte al pubblico (tra cui i marciapiedi, le sale di attesa, i depositi
bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e i posti di polizia) e le
superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”, inserite
nei complessi immobiliari ove si trovano le stazioni.
Col ricorso di primo grado, proposto al
TAR per il Lazio, la s.p.a. Mazzoni Ambiente:
- ha premesso di avere gestito il
servizio di pulizia della stazione di Torino-Porta Nuova (quale
consorziata della s.c.r.l. Centro Nord Ovest);
- ha dedotto che, con gli atti nn. 2676
e 2677 dell’8 febbraio 2002 (poi seguiti dalla nota di ‘chiarimento’ n.
6186 del 22 marzo 2002), la s.p.a. Grandi Stazioni ha annullato
l’aggiudicazione provvisoria già disposta in suo favore ed ha aggiudicato
la gara alla s.c.r.l. Manutencoop;
- ha impugnato gli atti di gara
(comprese le previsioni del bando sui requisiti di ammissione) e ne ha
chiesto l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni.
Il TAR, con la sentenza impugnata, dopo
avere dichiarato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, ha
respinto il ricorso.
Con l’appello principale, la s.p.a.
Mazzoni Ambiente ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, siano
accolte le domande e le censure formulate in primo grado.
2. Ha carattere preliminare l’esame
dell’appello incidentale, con cui la s.p.a. Grandi Stazioni ha chiesto che
sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
2.1. Va premesso che la sentenza
impugnata ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa, senza
richiamarne la norma fondante, sulla base delle seguenti considerazioni:
- lo Stato Italiano è azionista di
maggioranza della s.p.a. F.S., che ha natura di organismo di diritto
pubblico, così come le società da essa controllate che svolgono le
attività di impresa di vettore ferroviario e di gestore
dell’infrastruttura ferroviaria (come la s.p.a. Grandi Stazioni, che ha
personalità giuridica, è sottoposta ad una influenza pubblica ed è
funzionalizzata al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non
aventi carattere industriale o commerciale);
- non rileva in contrario il fatto che
la s.p.a. Grandi Stazioni svolga altre attività, oltre quelle
istituzionali, poiché il fine del soddisfacimento di bisogni di interesse
generale, non aventi carattere industriale o commerciale, “non implica che
il soggetto debba occuparsi in modo esclusivo o assoluto di bisogni del
genere”.
2.2. Con l’appello incidentale, la
s.p.a. Grandi Stazioni ha contestato tali argomentazioni ed ha dedotto
che:
– non sarebbe “sotto l’influenza
dominante di FS”;
- non sarebbe qualificabile come
amministrazione aggiudicatrice o come organismo di diritto pubblico.
2.3. Con l’ordinanza n. 167 del 2004,
in relazione alla applicabilità dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n.
205, la Sesta Sezione ha sottoposto alla valutazione dell’Adunanza
Plenaria alcune questioni:
- un primo gruppo riguarda la normativa
applicabile per gli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle
stazioni ferroviarie e, qualora risulti applicabile il decreto legislativo
n. 158 del 1995, la annoverabilità della s.p.a. Grandi Stazioni tra le
imprese pubbliche;
- un secondo gruppo riguarda la
possibilità di qualificare la s.p.a. Grandi Stazioni come organismo di
diritto pubblico e, in particolare, la verifica se il servizio di pulizia
di stazioni ferroviarie (compresi i marciapiedi, le sale di attesa, i
servizi igienici, le biglietterie, i posti di polizia) sia strumentale a
infrastrutture destinate al servizio pubblico di trasporto ferroviario e
sia finalizzato al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale.
3. Così riassunte le vicende che hanno
condotto alla presente fase del giudizio, va verificato se per la
controversia si applica l’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n.
205, per il quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di
affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque
tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della
normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza
pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Con tale disposizione, il legislatore:
- ha individuato una ipotesi di
giurisdizione esclusiva per le liti concernenti le procedure
caratterizzate dalla doverosa indizione di una gara, in applicazione della
normativa comunitaria (o di quella statale o regionale sulla evidenza
pubblica);
- ha previsto una regola processuale
strettamente conseguente alla sussistenza dell’obbligo di indizione della
gara in base a regole pubblicistiche (ed a poteri di natura
amministrativa), poco importando – in coerenza col diritto comunitario -
la natura giuridica del soggetto tenuto a seguire il procedimento.
Diventa così decisiva la verifica se la
s.p.a. Grandi Stazioni fosse o meno tenuta a indire la gara d’appalto per
l’affidamento del servizio di pulizia nelle quattordici stazioni in
questione, per un importo a base d’asta senz’altro superiore alla soglia
comunitaria.
4. Circa la normativa rilevante per
tale verifica, l’ordinanza di rimessione ha osservato che:
- per la valutazione delle offerte
anomale, il bando di gara ha previsto che all’impresa offerente sarebbero
stati chiesti i relativi elementi giustificativi, da presentare entro i
successivi cinque giorni (similmente a quanto previsto dal decreto
legislativo n. 157 del 1995, sugli appalti pubblici di servizi);
- l’art. 5 del decreto legislativo n.
158 del 1995 sottopone alla disciplina sui settori ex esclusi la gestione
di reti di trasporto pubblico per ferrovia.
5. Osserva al riguardo l’Adunanza
Plenaria che – per determinare la normativa applicabile per una gara
d’appalto – in linea di principio ha senz’altro rilievo il bando.
Questo, infatti, deve richiamare la
fonte normativa su cui si fonda, poiché:
- ab initio devono essere chiare
le disposizioni applicabili, per gli aspetti da esso non presi in
considerazione;
- l’impresa interessata può così
valutare se partecipare e formulare l’offerta ovvero se impugnare l’atto
di indizione, se questo - in ipotesi - le precluda la partecipazione, con
un erroneo richiamo alla normativa di settore.
Ove l’obbligo sia rispettato, nel corso
del procedimento di scelta del contraente e in sede giurisdizionale va
applicata la normativa richiamata nel bando (salvo il caso in cui,
sussistendone i presupposti, sia fondatamente contestata la stessa
legittimità del richiamo alla normativa di settore).
Ove il bando, invece, non richiami la
fonte normativa su cui si fondi, tale irregolarità comporta che in sede
giurisdizionale si deve tenere conto dello specifico oggetto dell’appalto,
per accertare la disciplina applicabile e le sue implicazioni sostanziali
e processuali.
6. Nella specie, l’originario bando (il
“disciplinare per la presentazione dell’offerta”, trasmesso all’Unione
Europea in data 3 settembre 2001) non ha richiamato la fonte normativa su
cui si è fondato (tanto meno il decreto legislativo n. 157 del 1995 o
quello n. 158 del 1995), neppure a p.15, nella parte riguardante il
criterio della valutazione delle offerte anomale (essendosi limitato a
prevedere un criterio di valutazione ed il relativo procedimento, che in
questa sede non possono essere oggetto di comparazione e di assimilabilità
ai criteri previsti dalle normative di settore).
Pertanto, diventa rilevante l’esame
dello specifico oggetto dell’appalto.
7. Dalla articolata documentazione
depositata, emerge che la gara d’appalto ha unitariamente riguardato:
a) il servizio di pulizia di
quattordici grandi stazioni ferroviarie, ivi compresi i marciapiedi, le
sale di attesa, i depositi bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e
i posti di polizia;
b) il servizio di pulizia da svolgere
sulle superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”.
La gara e il conseguente contratto
hanno dunque avuto un oggetto articolato (‘misto’), poiché hanno
riguardato spazi destinati agli utenti e agli operatori del servizio
ferroviario e spazi destinati ad un uso commerciale (e utilizzati anche
dagli utenti e dagli operatori del servizio ferroviario, in ragione della
stretta contiguità tra le strutture ferroviarie e quelle commerciali,
facenti parte degli stessi compendi immobiliari).
8. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria,
per accertare se la s.p.a. Grandi Stazioni fosse ‘tenuta’ a indire il
bando in questione, è sufficiente verificare la doverosità della gara per
la scelta dell’appaltatore del servizio di pulizia degli spazi destinati
agli utenti del servizio ferroviario e alle persone che vi lavorano.
Infatti, l’obbligo di indire una gara
continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda
concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto
alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara.
Questo principio – fondamentale per
evitare l’elusione della applicazione della normativa pubblicistica – va
rimarcato nel settore degli appalti di rilievo comunitario, poiché
l’obbligo della gara non viene meno se, nella prassi nazionale, il
soggetto tenuto a indire la gara intenda acquisire – con un contratto
unitario - prestazioni ulteriori, rispetto a quelle da realizzare nel
rispetto della normativa pubblicistica.
In materia, non rileva il
confronto tra il valore economico delle prestazioni per le quali è
indefettibile la gara e il valore economico delle prestazioni “ulteriori”,
poiché la regola della gara non viene meno in conseguenza delle
determinazioni del soggetto che è tenuto a bandirla: non importa il
nomen iuris o l’atipicità del contratto da concludere (cfr. Corte di
Giustizia delle Comunità europee, 12 luglio 2002, C. 399/98; Cons. Stato,
Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez.
V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n.
1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n.
1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).
Ciò comporta che:
- non rilevano le osservazioni della
s.p.a. Grandi Stazioni sul contenuto delle specifiche clausole del
contratto a suo tempo da essa stipulato con la s.p.a. F.S. (e riguardanti
il suo rischio di impresa, il suo obbligo di effettuare investimenti sui
complessi immobiliari e i criteri di ripartizione dei costi del servizio
di pulizia tra gli utilizzatori dei medesimi complessi);
- va esclusivamente verificata la
normativa applicabile per la scelta del contraente per il servizio di
pulizia delle superfici destinate al pubblico nelle grandi stazioni
ferroviarie (restando irrilevante nel giudizio la distinta questione se,
ratione personae, doveva essere bandita la gara nel caso – non
verificatosi - di affidamento del servizio di pulizia unicamente per le
superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”).
9. Ritiene l’Adunanza Plenaria che per
il servizio di pulizia destinato al pubblico nelle stazioni ferroviarie
sia applicabile il decreto legislativo n. 158 del 1995.
In primo luogo, l’art. 7, comma 1,
lettera c), del decreto legislativo ha sottoposto – alla normativa sui
settori ex esclusi - gli appalti “di servizi”, aventi per oggetto le
prestazioni elencate nell’allegato XVI-A.
Tra tali prestazioni, la cat. 14
dell’allegato ha espressamente riguardato i “servizi di pulizia degli
edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, così specificando
che i servizi di pulizia, quando riguardano gli edifici rientranti nel
‘settore trasporti’, sono disciplinati dal medesimo decreto legislativo n.
158 del 1995 (e non da quello n. 157 del 1995).
In secondo luogo, vanno richiamate le
disposizioni che hanno dato una definizione tecnica delle infrastrutture
ferroviarie.
Va premesso che – per la definizione di
queste infrastrutture e per il riscontro della normativa applicabile – non
rileva quanto previsto nel contratto, stipulato tra la s.p.a. Grandi
Stazioni e la s.c.r.l. Manutencoop, all’esito della gara de qua.
Nel contratto, le parti hanno inteso in
un senso ‘restrittivo’ il significato delle espressioni “infrastrutture” e
“impianti ferroviari” e – per determinare l’oggetto del contratto
d’appalto – hanno qualificato come infrastrutture le sole opere destinate
al traffico delle vetture ferroviarie (anche al fine di non far rientrare,
tra le prestazioni dovute, il servizio di pulizia dei binari posti
all’interno delle stazioni).
Per la verifica della normativa
applicabile per la procedura di gara, va invece esaminato l’art. 5 del
decreto legislativo n. 158 del 1995 (vigente ratione temporis alla
data di indizione del bando), il quale ha inserito nei settori ex esclusi:
- al comma 1, “la gestione di reti
di pubblico trasporto per ferrovia”;
- al comma 2, gli “impianti
terminali di trasporto”, con riferimento ai “vettori aerei,
marittimi e fluviali”.
Poiché nella “gestione”
rientrano le attività di manutenzione e di pulizia, nell’ambito della “gestione
delle reti di pubblico trasporto per ferrovia” rientra senz’altro il
servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie.
Le stazioni ferroviarie vanno
qualificate come elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al
servizio pubblico di trasporto, e non come “impianti terminali di
trasporto”, poiché, sul piano letterale:
- il comma 2 si è riferito a tali
“impianti terminali” per definire i punti di partenza e di arrivo degli
aerei, delle navi e delle altre imbarcazioni, che seguono una rotta e non
utilizzano una “rete” (anche se le interconnessioni tra le rotte
consentono lo svolgimento di un articolato servizio di trasporto aereo o
navale);
- il comma 1 si è riferito alle “reti
di pubblico trasporto per ferrovia”, da intendere come le strutture
materiali necessarie che caratterizzano il percorso e lo svolgimento del
servizio ferroviario, caratterizzato dai binari e dalle stazioni
ferroviarie.
Questa interpretazione – oltre a
fondarsi sulla diversità tra le reti (del servizio ferroviario) e le rotte
(seguite dai vettori aerei, marittimi e fluviali) - è confermata dalla
definizione di “infrastruttura di trasporto”, contenuta nell’art.
3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998, che ha richiamato la nozione
comunitaria di cui all’allegato 1 al regolamento della commissione n. 2598
del 18 dicembre 1970 (cui ha fatto riferimento anche la direttiva n. 440
del 1991).
Per l’allegato, l’infrastruttura
ferroviaria è composta, tra l’altro, dalla “sistemazione dei piazzali
per viaggiatori e per merci, compresi gli accessi stradali”, nonché
dagli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture”, tra cui
senza dubbio rientrano in primis le stazioni ferroviarie.
Pertanto, dall’art. 5 del decreto
legislativo n. 158 del 1995 e dall’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277
del 1998 emerge che la disciplina sui settori ex esclusi si applica per
l’attività di gestione delle stazioni ferroviarie, che – contrariamente a
quanto dedotto dall’appellante incidentale – non sono “totalmente estranee
alla infrastruttura ferroviaria”, ma ne sono parte integrante.
10. L’applicabilità del decreto
legislativo n. 158 del 1995 comporta l’esame della questione, sollevata
dall’ordinanza di rimessione, della qualificazione della s.p.a. Grandi
Stazioni come “impresa pubblica”.
11. Ad avviso della Adunanza Plenaria,
la s.p.a. Grandi Stazioni va effettivamente qualificata come “impresa
pubblica”, tenuta a indire le gare comunitarie per la scelta del
contraente che svolge il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.
11.1. Per l’art. 2 del decreto
legislativo n. 158 del 1995:
- l’impresa è “pubblica” (ed è tenuta
al rispetto della normativa di settore) quando è sottoposta alla influenza
dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto
pubblico;
- si presume l’influenza dominante,
quando il soggetto influente detiene la maggioranza del capitale sociale
del soggetto influito.
Per quanto riguarda la s.p.a. Grandi
Stazioni, è pacifico che essa è partecipata al sessanta per cento dalla
s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicché è presunta la sua influenza dominante.
Rileva, pertanto, la qualità della
s.p.a. Ferrovie dello Stato, qualificabile come organismo di diritto
pubblico e amministrazione aggiudicatrice, perché ha la doppia natura di
“impresa pubblica” e di “soggetto privato che si svolge di diritti
speciali o esclusivi”, per l’esercizio della attività ferroviaria.
Sotto tale aspetto, è sufficiente
aggiungere che tale qualità della s.p.a. F.S. è stata costantemente
affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 24 settembre
2001, n. 5007; Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018), contro la quale non sono
state formulate osservazioni dalle parti e che comunque l’Adunanza
Plenaria fa propria, poiché:
- per il decreto legge 11 luglio 1992,
n. 333 (come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359), la s.p.a. F.S.
è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di
concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un
servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo
Stato (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 9 aprile 2001, n.
2135; Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93);
- il Ministero del tesoro (cui è
succeduto il Ministero dell’economia e delle finanze) ne è titolare del
capitale, con la conseguente applicabilità dell’art. 2, lettera b), del
decreto legislativo n. 158 del 1995.
11.2. La s.p.a. Grandi Stazioni, con
l’appello incidentale, ha negato che essa costituisca una ‘impresa
pubblica’ della s.p.a. F.S, deducendo che:
- vi sarebbe stata una sua “effettiva
privatizzazione”, poiché, a seguito della procedura indetta in data 20
novembre 1998 e in attesa di dismettere ulteriori quote azionarie, la
s.p.a. F.S. ha ceduto una quota di partecipazione pari al 40 %;
- in base ai relativi accordi di
cessione e delle conseguenti modifiche statutarie (art. 15), il socio di
minoranza può gestire la società, poiché le “delibere strategiche” di
competenza dell’assemblea vanno assunte col voto favorevole del 61% del
capitale sociale anche in seconda convocazione;
- le modalità delle elezioni dei
componenti del consiglio di amministrazione assicura alla minoranza di
esprimere quattro consiglieri su nove;
- tutte le delibere significative vanno
assunte da un quorum deliberativo di almeno sei consiglieri di
amministrazione, mentre i restanti poteri di gestione sono stati delegati
a un amministratore delegato, scelto dal socio privato.
11.3. Ritiene al riguardo l’Adunanza
Plenaria che:
- poco importa la prospettata scelta
della s.p.a. F.S. di cedere una quota ulteriore di partecipazione nella
s.p.a. Grandi Stazioni, poiché rileva il fatto oggettivo che, al momento
della indizione della gara, questa era partecipata al 60% dalla s.p.a.
F.S.;
- non rileva il fatto che per le
“delibere strategiche” lo statuto sociale preveda la maggioranza del 61%
del capitale sociale anche in seconda convocazione, poiché l’oggetto del
giudizio non riguarda una ‘delibera strategica’, bensì la legittimità
degli atti per la scelta del contraente tenuto a svolgere l’attività di
pulizia nelle grandi stazioni ferroviarie, che rientra nell’ambito della
normale amministrazione;
- neppure rilevano le norme statutarie
sulle modalità delle elezioni dei consiglieri di amministrazione e sul
quorum deliberativo, sia perché attinenti ad aspetti non presi in
considerazione dalla normativa di settore, sia perché costituisce elemento
decisivo la quota di partecipazione della s.p.a. F.S.
12. Come ha correttamente rilevato
l’ordinanza di rimessione, la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a indire
la gara de qua, anche in considerazione del titolo che le ha
consentito di gestire le grandi stazioni.
Poiché i servizi disciplinati dal
decreto legislativo n. 158 del 1995 devono comunque essere svolti da
soggetti selezionati tramite la gara, va richiamato il principio generale
per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto
comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è
tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di
gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne
affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24
settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20
dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11
dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez.
II, 19 giugno 1991, n. 570/91).
Nella specie, risulta dalla
documentazione acquisita che – in assenza di una gara e con un contratto
di data 14 aprile 2000 - la s.p.a. F.S. (cui nel frattempo è succeduta la
s.p.a. R.F.I.) ha affidato per 40 anni alla s.p.a. Grandi Stazioni la
gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie.
Tale contratto non risulta in contrasto
con l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, poiché ha
comportato ipso iure la traslazione sulla s.p.a. Grandi Stazioni
dell’obbligo-dovere di indire la gara, negli stessi termini in cui vi
avrebbe dovuto provvedere la s.p.a. Ferrovie dello Stato, se non avesse
concluso il contratto di data 14 aprile 2000.
13. Quanto precede comporta che:
- la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta
a bandire la gara de qua per la scelta del contraente, sia quale
“impresa pubblica” [ex art. 2, comma 1, lettera b) del decreto legislativo
n. 158 del 1995], sia quale soggetto cui è stato traslato il relativo
obbligo (in conseguenza dell’applicazione dell’art. 8, comma 3, del
medesimo decreto legislativo);
- è applicabile l’art. 6, comma 1,
della legge n. 205 del 2005, con la conseguente sussistenza della
giurisdizione amministrativa esclusiva;
- va respinto l’appello incidentale
(sicché diventano irrilevanti le ulteriori questioni sollevate
dall’ordinanza di rimessione, sulla qualificabilità della s.p.a. Grandi
Stazioni come organismo di diritto pubblico, nonché quelle sulla
applicabilità di altre norme della legge n. 205 del 2000 sul servizio
pubblico).
14. Si può pertanto passare all’esame
dell’appello principale, con cui la s.p.a. Mazzoni Ambiente ha riproposto
le originarie censure, formulate avverso l’atto di esclusione e gli atti
successivi.
15. Per l’esame delle censure, va
premesso che, tra i requisiti di partecipazione, il bando ha prescritto la
produzione di una dichiarazione, poi soggetta al riscontro, “attestante
l’esecuzione nel triennio 1998-2000 di almeno un contratto di pulizia
analoga di importo non inferiore a ero 19.800.000, ovvero almeno due
contratti di importo complessivo non inferiore a euro 24.750.000 ovvero
almeno tre contratti di importo complessivo non inferiore a euro
29.700.000 dell’importo posto a base di gara, sempre di servizi di
tipologia analoga”.
La stessa clausola del bando ha
aggiunto che:
- “nell’ambito di tali contratti, il
concorrente dovrà avere espletato servizi di pulizia di tipologia analoga
presso un unico complesso immobiliare di estensione pari ad almeno 50.000
mq”;
- “per servizi di tipologia analoga, di
cui al presente punto, si intendono servizi di pulizia resi in complessi
immobiliari non residenziali e/o strutture caratterizzati dalla necessità
di intervento in costanza di attività e di presenza di elevati flussi di
pubblico, quali infrastrutture di trasporto (aeroporti, metropolitane,
ferrovie, porti), centri commerciali, università, ospedali/case di cura,
grandi complessi direzionali”.
Con la nota n. 2676 dell’8 febbraio
2002 (seguita dalla nota di chiarimento n. 6186 del 22 marzo 2002), la
s.p.a. Grandi Stazioni ha comunicato all’appellante principale di aver
rilevato l’assenza del prescritto requisito di partecipazione alla gara,
poiché – per la determinazione delle superfici oggetto dei servizi di
pulizia svolti presso la stazione di Torino Porta Nuova, in base al
contratto cd TO/3 – non possono essere computate le attività di pulizia
del materiale rotabile (con la conseguente mancanza del requisito della
pulizia per almeno 50.000 mq).
16. L’appellante principale – nel
riproporre l’originario secondo motivo aggiunto – ha dedotto che:
- per verificare la sussistenza del
sopra riportato requisito di partecipazione, la s.p.a. Grandi Stazioni
avrebbe dovuto tenere conto anche dei servizi di pulizia espletati dai
concorrenti sul materiale rotabile, cioè della pulizia dei treni;
- così computandosi anche la superficie
dei treni, essa risulterebbe in possesso del requisito, poiché – per la
stazione ferroviaria di Torino Porta Nuova – ha svolto un appalto di
servizi di tipologia così analoga a quella oggetto del contratto, per una
superficie superiore a 50.000 mq e per un importo superiore a 19.800.000
euro;
- la clausola del bando – riferita ai
servizi di pulizia “presso” e non “su” complessi immobiliari - sarebbe
quanto meno ambigua (e pertanto la s.p.a. Grandi Stazioni l’avrebbe dovuta
interpretare in senso estensivo).
Ritiene l’Adunanza Plenaria che tali
censure vadano disattese.
In ragione dell’oggetto dell’appalto,
consistente nella pulizia delle superfici immobiliari delle stazioni
ferroviarie, la sopra riportata clausola del bando ha prescritto – tra i
requisiti di partecipazione – il precedente svolgimento di un servizio di
pulizia di complessi immobiliari.
Ciò emerge dalle univoche espressioni
adoperate nella clausola, che si è riferita:
a) al “complesso immobiliare di
estensione pari ad almeno 50.000 mq”, costituita da superfici di immobili
(con evidente esclusione delle superfici dei treni, comunque non
assimilabili agli immobili e aventi superfici ‘interne’ ed ‘esterne’, tali
da non potere essere calcolate in metri quadrati).
b) al contratto di “pulizia analoga” o
“di tipologia analoga”, cioè alla pulizia di complessi immobiliari
“caratterizzati dalla necessità di intervento in costanza di attività e di
presenza di elevati flussi di pubblico” (di per sé riferibili alle
stazioni, ai porti, agli aeroporti, ai centri commerciali, agli ospedali,
ma non anche ai treni, che – per ragioni organizzative e di igiene – vanno
puliti quando non vi sono gli utenti);.
Contrariamente a quanto ha dedotto
l’appellante principale, non risulta irragionevole la scelta di attribuire
rilevanza alla pulizia delle stazioni e non anche a quella dei treni.
Tale distinzione è stata disposta nel
bando (in coerenza col suo oggetto, riguardante la pulizia di complessi
immobiliari e non del materiale rotabile) e trova giustificazione nella
diversità:
- della natura stessa del servizio di
pulizia (svolto sul materiale rotabile in occasione della sua presenza
nella stazione);
- delle tecniche di pulizia (poiché la
pulizia della superficie immobiliare si caratterizza per il contemporaneo
flusso del pubblico, mentre i treni hanno particolari caratteristiche
strutturali e sono puliti in assenza degli utenti);
- delle esigenze da soddisfare sotto il
profilo della sicurezza e quello igienico (anche in relazione alle
modalità di organizzazione, potendosi senz’altro programmare la periodica
pulizia delle superfici immobiliari, a differenza di quanto avviene per la
pulizia del materiale rotabile, condizionata dalle vicende della sua
mobilità).
17. L’appellante principale ha altresì
dedotto che la clausola del bando sarebbe “di impossibile applicazione
pratica” (in quanto la pulizia di superfici immobiliari per 50.000 mq – in
base all’attuale contratto nazionale di pulizia delle stazioni –
porterebbe ad un fatturato massimo di 5.000.000 euro e non consentirebbe
mai un fatturato minimo triennale di 19.800.000 euro).
Anche tale censura va disattesa.
In primo luogo, le deduzioni riferite
al contenuto del contratto nazionale di pulizia delle stazioni risultano
apodittiche e non supportate da un principio di prova.
In secondo luogo, il bando non ha
correlato il fatturato di 19.800.000 euro a una superficie di 50.000 mq,
bensì ad una superficie “non inferiore” a 50.000 mq, sicché il requisito
in questione è concretamente realizzabile, anche a voler dare acquisiti i
dati numerici prospettati.
18. L’appellante principale – nel
censurare il mancato esame in primo grado delle ulteriori censure - ha
contestato sotto altri profili la legittimità dell’atto che l’ha esclusa
dalla gara, poiché:
- anche non computando la superficie
dei treni (di mq 40.535) e la superficie di marciapiedi (di mq 28.586),
essa potrebbe vantare il precedente servizio di pulizia – presso la
stazione di Torino Porta Nuova - di una superficie immobiliare di mq
53.329;
- presso la medesima stazione ha svolto
il servizio di pulizia per mq 22.682,73 negli uffici e per mq 28.243 per i
binari, per un totale di mq 50.925,73.
Così riassunte le censure (che
ripropongono il secondo motivo aggiunto, non esaminato in primo grado),
esse risultano infondate e vanno respinte.
Quanto al primo profilo, esso:
- si fonda sulla sommatoria delle
superfici - indicate nella certificazione del 30 novembre 2001 –
riguardanti i binari (mq 24.164), i marciapiedi (mq 28.586), gli uffici, i
servizi e gli spogliatoi (mq 1.194) e l’officina (mq 8.749);
- si basa, dunque, sul dedotto rilievo
della pulizia di mq 28.596 riguardanti i marciapiedi.
Al riguardo, l’operato della
commissione risulta corretto, poiché tale pulizia è avvenuta in base al
contratto denominato “per lo svolgimento dei servizi di pulizia
nell’ambito delle principali stazioni della rete” e non a quello cd TO/3,
riguardante “lo svolgimento dei servizi di pulizia dei treni, degli
impianti e degli uffici di carattere compartimentale-direzione Torino” [v.
i contratti indicati alle lettere b) e c) a p. 4 del verbale della
commissione n. 6 del 2 gennaio 2002, nonché le schede nn. 22 e 25 allegate
al contratto cd TO/3, prodotte alla commissione dalla stessa s.p.a.
Mazzoni Ambiente].
Ciò comporta che - in base alle
previsioni del bando sulle certificazioni di due precedenti contratti – il
fatturato doveva essere pari almeno a euro 24.750.000, che l’appellante
principale non ha dimostrato di avere raggiunto con i due diversi
contratti.
Quanto al secondo profilo, neppure
risulta illegittima la valutazione della commissione di computare in mq
19.222 la superficie degli uffici (e non in mq 22.683,73), poiché:
- nella stessa certificazione di data
30 novembre 2001 essa è stata quantificata in mq 19.222 (non superata
dalla certificazione del 9 gennaio 2002, che a p. 2 non ha indicato una
superficie maggiore);
- risulta ragionevole la determinazione
con cui la commissione – col verbale n. 7 – ha ritenuto di attenersi alla
medesima certificazione del 30 novembre 2001, in quanto coerente con le
previsioni delle schede 22 e 25 allegato al contratto cd TO/3, senza
considerare la maggiore superficie (pari a mq 22.683,73) computata
successivamente, al diverso fine di redazione del bando di gara de qua;
- contrariamente a quanto dedotto a p.
18 dell’atto contenente i motivi aggiunti di primo grado, la commissione
ha doverosamente tenuto conto della quantificazione della superficie
formalmente indicata nella certificazione del 30 novembre 2001 e – sia
pure in modo presuntivo - in allegato al contratto TO/3, non dovendo essa
effettuare ulteriori riscontri o accertamenti in ordine alla superficie
effettivamente oggetto del servizio di pulizia (o computata per la
corresponsione dei relativi compensi).
19. A pp. 31 ss. del suo gravame,
l’appellante principale ha dedotto l’illegittimità dell’atto di
annullamento della aggiudicazione provvisoria, e della conseguente
aggiudicazione alla controinteressata, per eccesso di potere.
Secondo l’assunto, la nota n. 2676
dell’8 febbraio 2002, di annullamento della aggiudicazione provvisoria,
sarebbe carente di motivazione, mentre la successiva nota n. 6186 del 22
marzo 2002 conterrebbe una inammissibile motivazione postuma.
Tali censure vanno disattese.
In primo luogo, con la nota n. 2676
dell’8 febbraio 2002, la s.p.a. Grandi Stazioni ha dato seguito alle
precedenti note n. 22675 del 26 novembre 2001 e n. 72 del 3 gennaio 2002,
con cui aveva invitato l’appellante principale a documentare il possesso
del requisito di partecipazione, riguardante l’avvenuto svolgimento del
servizio di pulizia per una superficie pari ad almeno mq 50.000.
Pertanto, la nota dell’8 febbraio 2002,
nel dare seguito negativo alla lettera trasmessa all’appellante principale
in data 14 gennaio 2002, si è limitata a ritenere insoddisfacenti i
chiarimenti forniti, con ciò rimarcando l’insussistenza del requisito,
oggetto delle precedenti note interlocutorie.
In secondo luogo, con la successiva
nota n. 6186 del 22 marzo 2002 la s.p.a. Grandi Stazioni – conformandosi a
quanto aveva rilevato la commissione col verbale n. 7 del 14 gennaio 2002
- ha diffusamente esplicitato la sussistenza della ragione ostativa alla
aggiudicazione definitiva in favore dell’appellante principale, che ha
così potuto impugnare gli atti in sede giurisdizionale, anche articolando
motivi aggiunti a tutela della propria pretesa.
20. A pp. 35 ss. del gravame,
l’appellante principale ha dedotto che – poiché essa ha reso una
dichiarazione sostitutiva in data 9 novembre 2002 - la s.p.a. Grandi
Stazioni avrebbe dovuto acquisire d’ufficio la documentazione relativa al
fatturato per i servizi analoghi.
La censura risulta inammissibile,
poiché l’incontestata ulteriore produzione della documentazione non le ha
in concreto arrecato conseguenze lesive.
Essa è altresì infondata, per le
seguenti ragioni:
- a p. 15, il bando di gara ha previsto
che – prima di procedere all’aggiudicazione definitiva – la s.p.a. Grandi
Stazioni avrebbe effettuato “la verifica del possesso dei requisiti
dichiarati dal concorrente”, e cioè che vi sarebbe stata la fase
dell’accertamento dell’effettiva sussistenza degli elementi in precedenza
forniti (sulla base dei correlativi poteri istruttori della commissione);
- l’originario contratto – riguardante
la documentazione in questione - è stato concluso dalla s.r.c.l. Centro
Nord Ovest (di cui è consorziata l’appellante principale) con la s.p.a.
F.S., cioè un soggetto distinto alla s.p.a. Grandi Stazioni (la quale,
anche a seguito della sua istituzione, non è succeduta nel medesimo
contratto, cui risulta subentrata la s.p.a. Trenitalia in ragione della
prevista pulizia del materiale rotabile);
- la società, nella dichiarazione
sostitutiva, non ha reso la formale dichiarazione prevista dal comma 2,
dell’art. 18 della legge n. 241 del 1990, per il caso in cui alcuni fatti
“sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione
procedente o di altra pubblica amministrazione”.
Inoltre, l’appellante principale ha
riproposto l’originario terzo motivo, lamentando la contraddittorietà del
comportamento della s.p.a. Grandi Stazioni, che dapprima – in sede di
ammissione alla gara - avrebbe ritenuto sussistenti i requisiti di
partecipazione e poi avrebbe incongruamente cambiato avviso.
La censura va respinta, poiché la
s.p.a. Grandi Stazioni:
- ha seguito il procedimento previsto
dal bando, la cui p. 6 – per l’ammissione alla gara - ha richiesto la
presentazione di ‘dichiarazioni’, mentre la successiva p. 15 ha previsto
che “la verifica del possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente”
sarebbe stata effettuata prima della aggiudicazione definitiva;
- in sede di verifica del possesso dei
requisiti, per la prima volta ha esaminato la documentazione esibita dalla
aggiudicataria provvisoria, rilevando la carenza del requisito di
partecipazione.
21. A pp. 37 ss. del gravame,
l’appellante principale – nel censurare il mancato esame in primo grado
del corrispondente terzo motivo aggiunto - ha lamentato una disparità di
trattamento con gli altri concorrenti e, in particolare, con
l’aggiudicataria.
Secondo l’assunto, “in base alle
notorie potenzialità delle imprese operanti nel settore delle pulizie e
alle ordinarie consistenze delle commesse, è da escludersi che gli altri
concorrenti alla gara, ivi inclusi i componenti del’ATI Manutencoop,
aggiudicataria, siano in possesso dei requisiti di cui al punto 11A lett.
b) del disciplinate di gara”.
Tale doglianza è inammissibile per
genericità, poiché non ha dedotto la sussistenza di un vizio specifico.
Nel processo amministrativo, infatti,
il ricorrente deve specificare le relative censure: le doglianze generiche
(o meramente ipotizzanti la sussistenza di tipologie astratte di vizi) non
possono condurre ad accertamenti istruttori, che vanno disposti solo per
valutare la fondatezza delle specifiche censure proposte.
Va conseguentemente respinta l’istanza
volta ad acquisire la documentazione concernente l’aggiudicataria (mentre
in relazione agli altri partecipanti alla gara l’istanza risulta anche
priva di interesse).
22. A p. 38 del gravame, è dedotta
l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per
invalidità derivata dagli atti di esclusione dell’appellante principale
dalla gara.
L’infondatezza delle precedenti censure
comporta il rigetto di tale doglianza.
23. A pp. 38 ss. del gravame,
l’appellante principale ha riproposto la domanda, già formulata in primo
grado, volta ad ottenere il risarcimento del danno in forma specifica o,
in subordine, per equivalente.
La domanda va respinta, poiché il
rigetto dei motivi proposti avverso gli atti impugnati comporta
l’infondatezza della domanda al risarcimento del danno cagionato con
l’esercizio del potere pubblico.
24. Per le ragioni che precedono,
l’appello incidentale e l’appello principale vanno respinti.
Sussistono giusti motivi per compensare
tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale:
- respinge l’appello incidentale;
- respinge l’appello principale;
- compensa tra le parti le spese e gli
onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di
consiglio tenutasi il giorno 24 maggio 2004, presso la sede del Consiglio
di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Alberto de
Roberto Presidente del Consiglio di Stato;
Mario Egidio Schinaia
Presidente di Sezione
Paolo
Salvatore Presidente di Sezione
Raffaele Iannotta
Presidente di Sezione
Raffaele
Carboni Consigliere
Costantino
Salvatore Consigliere
Filippo Patroni
Griffi Consigliere
Giuseppe
Farina Consigliere
Corrado Allegretta
Consigliere
Luigi Maruotti
Consigliere estensore
Carmine
Volpe Consigliere
Giuseppe
Romeo Consigliere
Dedi
Rulli Consigliere
Presidente
Consigliere
Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.....................................
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Dirigente
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Adunanza
Plenaria)
Addì...................................copia
conforme alla presente è stata trasmessa
al
Ministero..............................................................................................
a norma dell'art. 87 del Regolamento di
Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria
Sulla giurisdizione la Consulta
chiama (204.04)…la Plenaria risponde (9.04).
(di Giulio Bacosi)
1. Il fatto
Grandi Stazioni spa, “controllata”
dalla Ferrovie dello Stato spa, indice nel settembre del 2001 una gara di
appalto finalizzata all’affidamento del servizio di pulizia in quattordici
tra le principali stazioni ferroviarie italiane.
Ulteriori coordinate dell’affare le
seguenti:
-
l’importo a base d’asta
viene fissato in euro 49.500.000;
-
il criterio
d’aggiudicazione viene individuato in quello del “massimo ribasso
percentuale” rispetto alla base d’asta;
-
il tempo di durata
dell’affidando servizio viene cristallizzato in un torno temporale pari a
3 anni;
-
il servizio concerne la
pulizia delle aree aperte al pubblico (marciapiedi, sale di attesa,
deposito bagagli, servizi igienici, biglietterie, posti di polizia), e
delle superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”,
inserite nei complessi immobiliari di ubicazione delle stazioni di che
trattasi.
Disposta l’aggiudicazione provvisoria a
favore dell’impresa A, quest’ultima si vede revocata, nel febbraio del
2002, la ridetta aggiudicazione interinale con contestuale, “trasferito”
affidamento del servizio all’impresa concorrente B. Segue una nota di
chiarimento di Grandi Stazioni (società appaltante) del marzo 2002.
All’impresa A non resta che insorgere
innanzi al competente Tar (quello capitolino), impugnando il bando, i
requisiti di ammissione alla competizione ivi previsti, gli atti di gara
tutti e l’aggiudicazione finale all’impresa B, oltrechè invocando il
risarcimento del danno.
Sostiene, in particolare, di avere (in
veste di consorziata di una società cooperativa a responsabilità limitata
del Nord Ovest) già gestito il servizio di pulizia della stazione di
Torino - Porta Nuova.
Il giudice di prime cure – previa
affermazione della propria potestas iudicandi sulla controversia –
respinge il ricorso dell’impresa A, confortando ad un tempo le ragioni
della controinteressata impresa B.
Più in specie, e con riguardo alla
declaratoria di giurisdizione del G.A.
-
se da un lato non viene
esplicitata la norma che la fonderebbe;
-
dall’altro la si appunta
sul rapporto di controllo che avvince Grandi Stazioni a Ferrovie dello
Stato spa; quest’ultima ha senz’altro natura di organismo di diritto
pubblico, natura che non potrebbe che essere mututata – scrutando l’iter
argomentativo del Tar Lazio – dalle società che ne subiscono il controllo,
tra le quali per l’appunto Grandi Stazioni spa.
Più nel dettaglio, per il giudice di
prime cure anche Grandi Stazioni va considerata organismo di diritto
pubblico, rientrando nel novero di quelle imprese che svolgono attività di
vettore ferroviario o, come nel caso di specie, di gestore
dell’infrastruttura ferroviaria in un contesto nel quale campeggia il
controllo di Ferrovie dello Stato spa (certamente organismo di diritto
pubblico), che ne detiene la maggioranza del capitale sociale.
Su questo crinale, Grandi Stazioni
annovera per il Tar tutti gli elementi necessari e sufficienti a
predicarne la mentovata natura di “organismo di diritto pubblico”, e ciò
in quanto:
1)
ha personalità giuridica;
2)
è sottoposta ad influenza
pubblica (più precisamente, all’influenza di un soggetto, quale Ferrovie
dello Stato spa, che è certamente “organismo di diritto pubblico”);
3)
svolge una attività
funzionalizzata allo soddisfacimento di bisogni di interesse
generale, non aventi carattere industriale o
commerciale, quest’ultimo requisito non potendo dirsi escluso dal fatto
che la stessa compagine sociale disimpegna altre attività, diverse da
quelle istituzionali, (all’opposto) non intese al soddisfacimento di
bisogni di interesse generale, non aventi
carattere industriale o commerciale; ciò in quanto, ai fini della
individuazione del c.d. “organismo di diritto pubblico” la generalità e la
non industrialità o commercialità del bisogno perseguito non rivestono
carattere assoluto.
Ne segue l’appello della soccombente
(A) al Consiglio di Stato, cui fa da contraltare l’appello incidentale
dell’appaltante Grandi Stazioni, la quale contesta in primis la
“ritenzione” della giurisdizione da parte del Tar, sostenendo appartenere
essa al Giudice ordinario: chiede, in definitiva, che il Consiglio
dichiari il proprio difetto di giurisdizione.
Secondo la difesa tecnica di Grandi
Stazioni spa, quest’ultima sarebbe da riguardarsi quale società non
soggetta all’influenza dominante di Ferrovie dello Stato, men che meno
capace di rivestire i panni di una “amministrazione aggiudicatrice” e/o di
un “organismo di diritto pubblico”, onde le competizioni eventualmente
bandite dalla medesima debbono considerarsi appannaggio giurisdizionale
del giudice ordinario.
La VI Sezione di Palazzo Spada,
incaricata di dipanare la vicenda giudiziaria in rassegna, coglie allora
l’occasione per rimettere all’Adunanza Plenaria - con ordinanza all’uopo
(la n.167.04) - un duplice ordine di questioni sulla cui soluzione è
affiorata, tra gli “addetti ai lavori”, una curiosità non inferiore a
quella che ha sostenuto l’iter di emanazione della recente (e già
notissima) pronuncia della Corte costituzionale n.204 del 2004 in materia
di riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O..
La prima delle ridette questioni
involge la normativa applicabile agli appalti banditi da Grandi Stazioni
spa: viene ventilata, più in specie (e con non celata apertura di
credito), la operatività precettiva del decreto legislativo 158.95 sui
c.d. “settori esclusi” (che annovera, tra gli altri, proprio i
“trasporti”), nel qual positivo caso, secondo la Sezione, occorre chiarire
se detta società possa o meno essere considerata come “impresa pubblica”.
Altro busillis sul tappeto è
quello concernente la verifica di additabilità sempre di Grandi Stazioni
spa quale organismo di diritto pubblico, dovendosi acclarare se il
servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, e dei locali che le
compendiano, possa assumersi quale servizio (pubblico ?) strumentale ad
infrastrutture destinate al servizio (certamente) pubblico di trasporto
ferroviario, il quale ultimo ha senz’altro una funzionalizzazione al
soddisfacimento di bisogni di carattere generale.
2. La decisione della Plenaria
L’Adunanza risponde da par suo
tracciando, con un incedere sillogistico di disarmante chiarezza, un
cristallino affresco della fattispecie pertinente.
Le mosse vengono prese dall’art.6 comma
1° della legge 205.00, secondo il quale è il G.A. a dirimere, in sede di
giurisdizione esclusiva, tutte le vertenze che insorgono quando – sulla
scorta della normativa comunitaria, statale o regionale sull’evidenza
pubblica - si deve indire una procedura di gara per
l’affidamento, tra gli altri, di un servizio pubblico.
Ogniqualvolta sussista il detto obbligo
di indizione della gara, obbligo presidiato da norme pubblicistiche e
connotato dalla consistenza amministrativa del potere che vi spende la
stazione appaltante, non importa se chi bandisce la competizione è un
soggetto formalmente pubblico o privato (es., una società per azioni):
sulle liti che ne discendono decide il G.A..
La domanda davvero “topica” che si pone
la Plenaria è dunque la seguente: Grandi Stazioni spa, nell’accingersi ad
affidare a terzi il servizio di pulizia di quattordici importanti stazioni
ferroviarie italiane, ed al cospetto di un importo a base d’asta
certamente superiore alla c.d. soglia comunitaria, deve o no bandire
una gara all’uopo ? Alla risposta positiva non potrebbe che
seguire, ineluttabilmente, la giurisdizione esclusiva del GA con riguardo
alle controversie insorte, ai sensi e per gli effetti di cui al menzionato
art.6 comma 1° della legge 205.00.
L’Adunanza si mette allora sulle tracce
della risposta indagando se (hai visto mai?) il bando, emanato da Grandi
Stazioni, richiami la fonte normativa sulla scorta della quale ha visto la
luce; è infatti, per il Supremo Consesso Amministrativo, il bando il più
autentico “faro” capace di illuminare l’interprete non già e non solo
sulla lex specialis della competizione, quanto piuttosto sulla
stessa fonte primaria che eventualmente la impone come tale.
Ma la strada “formalistica” non porta
frutto: il bando, nel caso di specie, tace sulla fonte normativa
presupposta, ben guardandosi dal richiamare illuminanti provvedimenti
quali il decreto legislativo 157.95 sugli appalti di servizi pubblici, o
quello n.158.95 sugli ex settori esclusi.
Al fine allora di verificare se Grandi
Stazioni deve, o meno, indire la gara (e, conseguentemente, se la
giurisdizione appartiene al G.A. o al G.O.) non resta allora al Collegio
che imboccare la via sostanzialistica, spostando il fuoco dell’attenzione
sullo “specifico oggetto dell’appalto”.
Nel caso di specie, si tratta di un
appalto articolato o “misto”, che concerne
-
tanto la pulizia di spazi
destinati ad utenti (viaggiatori) ed operatori (es., forze di polizia) del
servizio pubblico di trasporto ferroviario;
-
quanto la pulizia di
superfici “collaterali” a destinazione “commerciale-ausiliaria
commerciale” (es., negozi, edicole etc.).
Il fatto che l’oggetto del servizio
appaltato (pulizia) involga tanto la prima quanto la seconda categoria di
spazi dipende, per l’Adunanza, dalla stretta contiguità degli spazi
medesimi, in quanto strutture ferroviarie e strutture commerciali
“convivono” sotto lo stesso usbergo immobiliare.
E’ sufficiente, peraltro, che la gara
sia doverosa anche per uno solo degli spazi da pulire al fine di predicare
la giurisdizione del G.A. Quando infatti – chiarisce l’Adunanza – per
l’affidamento di un determinato servizio sia obbligatoria la gara
“pubblicistica”, tale obbligo non potrebbe ritenersi venire meno per la
sola circostanza onde, all’esito della gara, la stazione appaltante (che
bandì la competizione) sia intenzionata a concludere con l’aggiudicatario
un contratto annoverante prestazioni ulteriori rispetto a
quelle che imposero la gara medesima.
Calando il postulato nel paradigma
fattuale di specie, ne discende per il Collegio come sia sufficiente
verificare la doverosità della gara con riferimento ad una sola delle
categorie di “pulizia” summenzionate, in rapporto ai pertinenti spazi; la
risposta positiva dovrà essere confermata anche se l’appalto abbia ad
oggetto spazi di pulizia ulteriori.
E, rimanendo sugli “spazi”, sono quelli
destinati agli utenti del servizio ferroviario (viaggiatori: es,
marciapiedi, deposito bagagli e via dicendo) ed alle persone che vi
lavorano (es., stazioni di polizia ferroviaria) che, prima facie,
parrebbero “obbligare” alla indizione della gara pubblica (capace poi di
coinvolgere anche il servizio di pulizia degli spazi “commerciali” e
affini).
L’Adunanza rammenta in proposito come –
sulla scorta di giurisprudenza anche sopranazionale sul punto (Corte di
Giustizia CE, 12.07.02, C-399.98) – non rilevano, al fine di verificare la
obbligatorietà di una gara, le determinazioni specifiche del soggetto che
è tenuto a bandirla: quand’anche questi mescoli prestazioni in rapporto
alle quali la gara (pubblica) è obbligatoria a prestazioni con riguardo
alle quale essa è facoltativa, resta comunque necessario “per tutte” le
prestazioni ridette far luogo alla competizione, e ciò anche
nel caso in cui le seconde compendino una entità economica di valore
superiore rispetto alle prime.
Anche in presenza dunque di un
contratto con nomen iuris “camuffato” (es., vendita di bene
futuro), ovvero tinto di atipicità, occorre guardare alle prestazioni ed
alla indefettibilità della gara (anche solo) con riferimento a talune di
esse per concludere nel senso della complessiva “necessità” della
competizione (e della conseguente giurisdizione del G.A).
Nel caso di specie, le prestazioni di
pulizia degli spazi destinati a viaggiatori e personale in qualche modo
“collegato” con la fruizione del servizio pubblico ferroviario sospingono
nel senso della applicabilità, nel caso di specie, del decreto legislativo
158.95 in materia di ex settori esclusi, con conseguente obbligo di gara
(pubblica) gravante in capo a Grandi Stazioni, in disparte i peculiari
rapporti con Ferrovie dello Stato ed in disparte altresì la considerazione
della diversa fattispecie (non affiorante nel caso scandagliato) in cui
l’appalto abbia ad oggetto il solo servizio di pulizia degli spazi
destinati ad attività commerciali ed assimilate.
Alla stregua di un’attenta opera di
ermeneusi (sistematica e letterale) degli articoli
-
5 del decreto legislativo
158.95
-
e 3 lettera c) del dpr
277.98
l’Adunanza giunge dunque ad affermare
che l’appalto per l’affidamento di attività afferenti la gestione delle
stazioni ferroviarie (da intendersi, queste ultime, quali parte integrante
delle “infrastrutture ferroviarie”) potrebbe essere assunto quale oggetto
di una obbligatoria “gara pubblica” nel caso in cui il soggetto agente –
nel caso di specie, Grandi Stazioni spa – possa configurarsi quale
“impresa pubblica” ai sensi del decreto legislativo ridetto (158.95).
Anche quest’ultimo dubbio viene sciolto
in senso affermativo: la Grandi Stazioni spa è “impresa pubblica” che, ai
sensi della nota legislazione interna e comunitaria, è tenuta a bandire
una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli spazi collocati
all’interno delle stazioni ferroviarie e destinati a viaggiatori (in veste
di utenti del servizio pubblico ferroviario) e personale lavorante.
Più nel dettaglio, per l’art.2 del
decreto legislativo 158.95:
-
va considerara
impresa pubblica, tenuta come tale a bandire gare per
l’affidamento di servizi pubblici di rilievo comunitario, quel soggetto
che è sottoposto all’influenza dominante a) di una Pubblica
Amministrazione, ovvero b) di un organismo di diritto pubblico; nel caso
di Grandi Stazioni spa, essa subisce l’influenza dominante di Ferrovie
dello Stato, concessionario ex lege del servizio pubblico
ferroviario, da intendersi quale servizio pubblico essenziale di interesse
nazionale, riferibile allo Stato; proprio in detta veste, Ferrovie dello
Stato spa viene inteso da costante giurisprudenza (dello stesso Consiglio)
quale amministrazione aggiudicatrice, ed in particolare quale organismo di
diritto pubblico, compendiando ad un tempo una impresa pubblica ed un
“soggetto privato che si avvale di diritti speciali ed esclusivi”; ciò
a fortiori in considerazione del fatto che il relativo capitale è
appannaggio del Ministero dell’Economia (succeduto a quello del Tesoro).
-
la influenza dominante di
cui supra è presunta quando il soggetto influente
detiene la maggioranza del capitale di quello influito: nel caso di
specie, l’influenza dominante di Ferrovie dello Stato spa sul Grandi
Stazioni spa è presunta in forza della circostanza onde la prima compagine
detiene il 60% del capitale della seconda.
Additata la Grandi Stazioni spa quale
impresa pubblica, la Plenaria si sbarazza in poche righe dell’appello
incidentale sollevato da quest’ultima, e con il quale la stessa aveva dato
ad intendere di non poter essere considerata, per l’appunto, impresa
pubblica, in conseguenza di una assunta “privatizzazione”, risalente al
1998, a seguito della quale Ferrovie dello Stato avrebbe ceduto a privati
il 40% del relativo capitale, rimanendo detentrice del restante 60%.
Per il Supremo Consesso Amministrativo,
quello che conta è che al momento della indizione della gara Grandi
Stazioni fosse detenuta per il 60% del relativo capitale da Ferrovie dello
Stato spa, circostanza sufficiente a far presumere l’influenza della
seconda sulla prima e, in ultima analisi, la natura di impresa pubblica di
quest’ultima.
E ciò anche al cospetto della
necessità, per l’adozione di delibere statutarie “strategiche”, di una
maggioranza pari al 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione
(con conseguente, ineluttabile partecipazione della minoranza privata)
stante l’ambito di “normale amministrazione” nel quale si inscrive una
delibera societaria intesa a bandire la gara per l’affidamento del noto
appalto “igienico”.
Peraltro, soggiunge l’Adunanza, che
Grandi Stazioni fosse tenuta a bandire la gara discende non già solo dalla
relativa natura di impresa pubblica, ma anche da quel “principio generale”
in forza del quale l’obbligo di bandire una gara afferente ad un appalto
di rilievo comunitario continua a sussistere anche allorché il soggetto
che vi è tenuto (nella specie, Ferrovie dello Stato spa) non vi provveda
direttamente in termini di organizzazione e gestione, affidando piuttosto
l’incombente – sulla scorta di un contratto o di altro titolo equipollente
– ad altro soggetto (nella specie, Grandi Stazioni spa).
Con contratto in data 14 aprile 2000
Ferrovie dello Stato spa ha infatti affidato per 40 anni a Grandi Stazioni
spa la gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie italiane,
comportando “…..ipso iure la traslazione sulla spa Grandi
Stazioni dell’obbligo-dovere di indire la gara, negli stessi termini in
cui avrebbe dovuto provvedervi Ferrovie dello Stato spa se non avesse il
concluso il contratto” ridetto.
Siamo allora alle conclusioni più
significative della pronuncia epitomata:
a)
Grandi Stazioni spa,
nella relativa veste di impresa pubblica e di soggetto destinatario di una
contrattuale traslazione del pertinente obbligo-dovere (già gravante su
Ferrovie dello Stato), è da assumersi soggetto tenuto a
bandire la gara per il noto appalto dei servizi di pulizia;
b)
tale circostanza rende
applicabile, per derivazione testuale, l’art.6 della legge 205.00, con
conseguente giurisdizione del GA in sede esclusiva sulla
relativa controversia;
c)
la ribadita natura di
“impresa pubblica” della Grandi Stazioni spa impone la repulsione
dell’appello incidentale spiccato da quest’ultima, oltre alla irrilevanza
di tutte le altre questioni sollevate con l’ordinanza di rimessione dalla
Sezione semplice, tra le quali quelle concernenti la possibile
identificabilità in Grandi Stazioni di un organismo di diritto pubblico,
ovvero quelle afferenti la presunta applicabilità di altre norme della
legge 205.00 in materia di servizi pubblici.
La riaffermata (e confermata)
giurisdizione esclusiva del GA consente ormai al Supremo Consesso
Amministrativo di scandagliare, nel merito, le censure sollevate
dall’impresa A avverso l’atto di relativa esclusione dalla gara e gli atti
che a detta esclusione hanno fatto coerente seguito (in specie,
l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e la susseguente
aggiudicazione definitiva all’impresa B).
E’ un vaglio diffuso tanto quanto
lineare: l’impresa A è risultata priva (o comunque non ha adeguatamente
provato di possedere) uno dei requisiti previsti dal bando, ed afferente
all’affidamento di precedenti servizi di analogo tenore, onde
legittimamente la stessa andava esclusa dalla competizione.
La Plenaria non manca peraltro di
affermare, sul versante
